ࡱ> ``bjbjss*X'    & 8&4& sn"(UsWsWsWsWsWsWs$Duhwb{s """{s 4sW,W,W,"j  RUsW,"UsW,W,{f "l '-)>j`9ss0scjXxk+xllJx m4 W,V m{s{s+js""""& & & $ J& & & J& & &  Giurisprudenza europea e diritti sociali, un rapporto da ripensare Contributo per il Convegno in ricordo di Giorgio Ghezzi - Attivit sindacale e diritti delleconomia: un rapporto difficile (I casi Laval, Viking, Ruffert) Roma, 25 giugno 2008 1. La lettura delle sentenze rese dalla Corte di Lussemburgo nei casi in questione suscita un crescente, proprio dal punto di vista cronologico, smarrimento nel giurista orientato alla funzione progressiva del diritto comunitario, alle potenzialit inclusive della tutela multi-livello, allavanzamento del modello sociale europeo. 2. In breve, la sentenza Viking Line dell11 dicembre 2007 spiega che la Comunit non ha soltanto una finalit economica ma anche una finalit sociale e che i diritti che derivano dalle disposizioni del trattato relative alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali devono essere bilanciati con gli obiettivi della politica sociale, tra i quali figurano in particolare () il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro parificazione nel progresso, una protezione sociale adeguata e il dialogo sociale; ci premesso, afferma la necessit di un bilanciamento, da effettuare in concreto e tenuto conto delle legislazioni e delle prassi specifiche, tra il diritto di stabilimento fissato dai trattati, che pu risultare indebitamente ristretto da azioni collettive finalizzate ad indurre unimpresa a sottoscrivere un contratto collettivo di lavoro applicabile in un altro Stato, e ragioni imperative di carattere generale come la tutela dei lavoratori. Ma forse ci non basta per descrivere, pur sommariamente, il contenuto di questa ormai notissima pronunzia: con una certa enfasi, infatti, i Giudici di Lussemburgo affermano, ed comunque la prima volta che lo fanno, che il diritto di azione collettiva, che ricomprende anche il diritto di sciopero, deve essere riconosciuto come un diritto fondamentale che forma parte integrante dei principi generali del diritto comunitario di cui la Corte garantisce losservanza. Tale affermazione spiega la benevola accoglienza che la pronuncia ha avuto anche da una parte dei sindacati (European Trade Union Confederation) nonostante, in definitiva, essa riproduca il tradizionale bilanciamento fra economic freedoms a livello europeo e social rights a livello nazionale. La Corte afferma, daltro canto, che la protezione dei diritti fondamentali un legittimo interesse che giustifica, in linea di principio, una restrizione delle obbligazioni imposte dalla legislazione comunitaria, anche se attinenti a libert garantite dal Trattato. Nondimeno, il rispetto del principio di proporzionalit la induce, nel successivo iter argomentativo, a discostarsi dalle conclusioni raggiunte in Schmidberger e Omega. La sentenza Laval del 18 dicembre 2007 afferma, invece, direttamente e nel merito, che unazione sindacale di boicottaggio diretta ad ottenere lapplicazione del contratto collettivo nazionale da parte di unimpresa di altro Stato membro dellUnione europea contraria alla normativa europea in materia di libera prestazione di servizi. Infine, la sentenza Ruffert del 3 aprile 2008, al quesito pregiudiziale postole se un provvedimento legislativo che imponga agli enti pubblici di aggiudicare appalti edili esclusivamente ad imprese che si impegnino a corrispondere ai dipendenti perlomeno la retribuzione minima prevista dal contratto collettivo nel luogo dellesecuzione dei lavori sia compatibile con il principio di libera circolazione dei sevizi, risponde sostanzialmente di no; risponde, cio, che la direttiva sul distacco dei lavoratori interpretata alla luce del principio di libera prestazione dei servizi fissato dai trattati ostativa ad una legge protettiva delle retribuzioni minime quale quella del land della Bassa Sassonia impugnata che tale obbligo, assistito e sanzionato da una clausola penale percentuale, prevede per appaltatori e sub-appaltatori. 3. Come stato osservato (Sciarra) le sentenze in esame pongono i sindacati nazionali di fronte alla sfida di imparare a modulare la propria azione di tutela degli iscritti, per rafforzare le libert economiche nel mercato . E stato anche rilevato (Caruso) che le sentenze in esame riconoscono i diritti sociali collettivi come tratto identitario dellordinamento europeo, quale parte integrante del patrimonio costituzionale comune negli Stati membri, in virt del richiamo generale a tali tradizioni contenuto gi nelle vigenti disposizioni dei trattati, solo che i diritti di azione collettiva finirebbero per essere fortemente condizionati dal rispetto, imposto dalla Corte di Giustizia, delle libert economiche. E, soprattutto dopo la sentenza Ruffert, stato affermato che, nella visione della Corte di Giustizia i diritti sociali collettivi soccombono di fronte alle libert delle imprese e ad una competizione concorrenziale sostenuta da forme di dumping sociale (Patruno). 4. In questo quadro, si pu ragionare brevemente in parallelo, e valutando le possibili interazioni, con alcuni dei dibattiti che coinvolgono attualmente i giuslavoristi europei, in particolare quelli sulla flessicurezza e sullinclusione sociale. Si tratta, anzitutto, di dibattiti caratterizzati, da parte della stessa Commissione europea, da un ampio ricorso al metodo aperto di coordinamento, che ne arricchisce il tasso di democraticit e di poliedricit, ed, obiettivamente, da aggiustamenti progressivi di linea in esito alle pubbliche consultazioni e da un dialogo intellettualmente molto vivace tra le istituzioni europee, che autorizza losservatore e linterprete a tentare di individuare percorsi di sviluppo. Si pu quindi ricordare, che: almeno a livello di principi, lagenda di Lisbona mira a rendere l'economia dellUE pi competitiva e basata sulla conoscenza, ed a promuovere al tempo stesso lo sviluppo sostenibile e la coesione sociale; nei principi comuni di flexicurity approvati dal Consiglio europeo viene ribadito che tali politiche includono, oltre ad accordi contrattuali pi flessibili, strategie di formazione permanente, politiche attive sui mercati del lavoro, sistemi di protezione sociale adeguati e sostenibili; viene anche affermato che occorre superare la segmentazione del mercato del lavoro, la divisione tra insiders ed outsiders (lavoratori inattivi, disoccupati, non dichiarati, precari e comunque ai margini del mercato del lavoro stesso), con una effettiva allocazione di risorse. I principi e le politiche di flexicurity sembrano, inoltre, fertilizzati dallo sviluppo dei documenti e delle riflessioni istituzionali sulle politiche di inclusione attiva nel mercato del lavoro, nel senso che politiche attive di welfare sono da considerare, nella visione espressa dalla Commissione nei documenti su questo tema, complementari alle politiche di flexicurity, e da basare sui pilastri del supporto al salario, del collegamento con il mercato del lavoro, dellaccesso a servizi pubblici di qualit. E un linguaggio che non trascura gli investimenti economici e contributivi necessari per la costruzione di unEuropa sociale concreta, e che precisa che tali aspetti sono centrali nel modello di coesione sociale quale elemento che caratterizza la stessa identit europea. 5. Le sentenze in esame, in particolare la terza, sembrano, invece, realizzare uneterogenesi dei fini (dalla protezione dei lavoratori al dumping sociale, cos pericoloso per lintegrazione europea per limmaginario collettivo dellidraulico polacco) ed in alcune parti sviluppare un ragionamento al contrario di sfoltimento delle garanzie consolidate a livello nazionale ed ai vari livelli di contrattazione anzich di giustapposizione ed integrazione dei vari livelli di tutela, come, invece, la Corte di giustizia ci ha abituato nella propria giurisprudenza sul diritto anti-discriminatorio. Ci riferiamo, in particolare, al passaggio della sentenza Ruffert (par. 29 e 39) in cui la circostanza che il meccanismo di tutela del salario minimo contrattuale per i lavoratori dipendenti delle imprese subappaltatrici fissato dal provvedimento legislativo della Bassa Sassonia operi soltanto nel settore degli appalti pubblici viene ritenuta sostanzialmente contraria al principio di uguaglianza invece che misura di promozione e di protezione sociale. E forse innegabile che pronunzie come queste, in parallelo a defaillances legislative come il varo della direttiva retour abbiano incrementato quellemotivit antieuropea che, con motivazioni diverse, c ovunque e facilitato la brusca battuta di arresto dellintegrazione rappresentata dal recente no irlandese. 6. Nondimeno, il quadro che pu ricavarsi da un esame complessivo delle fonti non esclude che la linea interpretativa espressa dalle sentenze in esame possa evolversi, sicuramente favorita da una policy che tenda a scongiurare il pericolo di stop alle ratifiche ( di questi giorni la attesa ratifica inglese), che rappresenterebbe la vera sconfitta e purch si prosegua il lento cammino di unEuropa non priva di ombre e di un Trattato che, pur non essendo a colori ma in bianco e nero (Amato) e pur ancora distante dalle attese dei cittadini, accresce, a tacer daltro, la democraticit dellEuropa, accentuando il peso del Parlamento Europeo e il ruolo di quelli nazionali e rende stabile la tutela dei diritti fondamentali assicurando la vincolativit della Carta di Nizza. Proprio con riguardo a tale ultimo aspetto, allora, val la pena di ricordare che la Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea contiene una definizione ampia ed inclusiva dei diritti di negoziazione collettiva, di azioni collettive, di sciopero, ed un robusto corpus di diritti sociali espressi nellintero titolo IV sulla solidariet. La auspicata piena operativit e vincolativit giuridica della Carta non pu che bilanciare lo sbilanciamento tra libert economiche e diritti sociali presente nei trattati; in altri termini, i diritti sociali, da limite esterno delle libert economiche, si concretizzano in un sistema organico che dal nucleo duro ed originario del principio di non discriminazione si arricchisce ai diritti di informazione, di accesso ai servizi di collocamento, di tutela in caso di licenziamento ingiustificato, di sicurezza ed assistenza sociale, tutti diritti che si pongono sullo stesso piano delle libert di mercato e che interagiscono con esse. In questo senso, se un quadro di riferimento normativo pi espresso e vincolante in materia di diritti sociali pu contribuire alla riforma o comunque alla rilettura delle direttive pertinenti in senso maggiormente orientato alla tutela dei diritti fondamentali, e se non dovrebbero pi essere proponibili gerarchie tra diritti e libert o distinzione tra norme precettive (quelle a tutela del mercato) e programmatiche (quelle sociali), mi pare particolarmente felice lespressione utilizzata in dottrina (Caruso) di una prospettiva di co-evoluzione di diritti sociali e libert economiche. In una prospettiva di integrazione europea anche sociale, infatti, il valore giuridico costituzionale o comunque dotato di efficacia assimilabile a quella dei trattati della Carta di Nizza pu essere idoneo ad indurre una nuova regolazione di ed interazione tra le libert di circolazione e di concorrenza ed i diritti sociali, in cui la Corte di Giustizia, nel dialogo con i giudici nazionali, possa ritrovare il proprio ruolo maieutico. 7. In conclusione, le sentenze in questione mettono, in modo traumatico, gli studiosi, ma soprattutto i protagonisti delle relazioni di autonomia collettiva, di fronte alla necessit di trovare un equilibrio europeo tra libert economiche e diritti sociali. Esse rimandano alloriginario dualismo (Joerges) tra struttura economica e social policy: la prima non soggetta ad interventi politici in virt del suo carattere costituzional-sopranazionale, la seconda trattata come qualcosa di distinto, nel dominio della legislazione e, quindi, astretta nelle logiche nazionali. Sono probabilmente il portato delle nuove diversit socio-economiche frutto dellallargamento dellUnione Europea e riportano alla capacit del contesto economico e politico di influenzare la legal doctrine (Bercusson). Esse pongono linterprete di fronte al quesito di quale risultato possa essere raggiunto attraverso il meccanismo soft dellOMC se messo di fronte alla hard law della negative integration quale portato del formalismo delle sentenze della Corte. Per quanto difficile e dai contorni indefiniti questo equilibrio possa risultare, ci che occorre, a nostro avviso, evitare un ripiegamento sui confini nazionali; aspetti arretrati del nostro sistema, come la patologica quota di lavoro sommerso ed irregolare, il basso tasso di partecipazione al lavoro e di occupazione femminile, lassenza di previsione di meccanismi di basic income, linsufficienza delle risorse destinate allassistenza sociale (Bronzini) non sono risolvibili al di fuori di una cornice europea, e possono beneficiare di un innalzamento del livello dei diritti sociali su scala continentale. Naturalmente, il sospetto che arresti giurisprudenziali riduttivi suscita al cospetto di sistemi in cui comunque garantito un nucleo di diritti fondamentali allinterno del rapporto di lavoro tradizionale giustifica reazioni di chiusura. Tuttavia, a fronte di una globalizzazione economica ed anche giuridica immanente, occorre piuttosto attrezzarsi con strumenti transnazionali, quali accordi collettivi europei o altri sistemi che sviluppino in chiave appunto transnazionale lautonomia collettiva, in parte in sperimentazione, in parte da inventare. Con strumenti collettivi europei, con una produzione normativa europea maggiormente ancorata ai diritti fondamentali ed alla loro Carta, anche la giurisprudenza di Lussemburgo sui diritti sociali potrebbe ri-orientarsi verso la costruzione dellEuropa sociale oltre e dopo lEuropa del libero mercato. Ma v forse di pi. La Corte di Giustizia di Ruffert e Laval la stessa Corte di Giustizia di Makuro, Impact e Velasco Navarro. Come afferma la Corte Costituzionale italiana nella ordinanza n. 103 del 15 aprile 2008, con la quale per la prima volta stato utilizzato dal Giudice delle leggi lo straordinario meccanismo del rinvio pregiudiziale, con la sottoscrizione dei Trattati di Roma lItalia entrata a far parte di un sistema giuridico autonomo, integrato e coordinato con quello nazionale che, proprio in virt di tale autonomia, ha lambizione di essere effettivo. La Corte di Giustizia affermava, nel 1963 (Van Gend en Loos), che la funzione attribuitale di garantire linterpretazione uniforme del Trattato da parte dei giudici nazionali costituisce la riprova del fatto che gli Stati hanno riconosciuto al diritto comunitario unautorit tale da poter essere fatto valere dai loro cittadini davanti a detti giudici. Ci troviamo, pertanto, di fronte ad un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani, ordinamento che riconosce come soggetti non soltanto gli Stati membri, ma anche i cittadini; questa rinunzia trova per noi il proprio fondamento nellart. 11 Cost. La primaza va presa, allora, per quello che : essere entrati nellUnione Europea ha costi e benefici; ci non implica, tuttavia, che si possa affermare linesistenza del principio medesimo, n che sia consentito allinterprete di configurare il rapporto tra i due ordinamenti secondo il consueto schema della relazione gerarchica. Su una piattaforma improntata alla sussidiariet ed alla proporzionalit, c lordinamento comunitario e ci sono quelli nazionali coordinati ed integrati con esso. In un sistema giuridico che non quello interno, ma quello interno pi quello comunitario anzi, quello interno in quanto compatibile con il primo (Tizzano) il dialogo tra le Corti assume un ruolo determinante nel perseguimento di un processo costituzionale di integrazione fra gli Stati membri: i giudici nazionali sono chiamati a confrontarsi con una normativa comunitaria, sovraordinata, che sono tenuti ad interpretare quasi fossero giudici federali. Se si osservano alcune fra le pi recenti pronunzie della Corte di Giustizia, non pu sottacersi che esse pongono al centro della propria analisi non pi la preservazione del mercato, bens quella dei diritti fondamentali dellindividuo, introducendo avanzatissime punte di tutela che non devono sfuggire allocchio di un interprete attento. I pi recenti percorsi della Corte di Giustizia, paralleli alle decisioni oggi oggetto del nostro esame, si snodano proprio lungo le direttrici dei diritti fondamentali orientando linterprete, nellottica della compatibilit con il diritto comunitario, verso il tendenziale superamento dei limiti agli effetti orizzontali delle direttive. Soffermandosi su Impact, che ha ad oggetto i contratti a termine, si nota immediatamente che la Corte fa proprio il discorso dellavvocato generale e, proseguendo in unopera gi avviata di valorizzazione della normativa secondaria, pone al centro della sua attivit ermeneutica il principio di uguaglianza, come principio ordinatore del nuovo diritto europeo. Risulta di palmare evidenza che ritenere i divieti di discriminazione uno dei classici casi applicativi dellefficacia diretta del diritto comunitario non solo se sanciti nel diritto primario ma anche in quello derivato, segnatamente nelle direttive aventi ad oggetto normative del lavoro e sociali, significa intraprendere con sicurezza nuovi percorsi di consolidamento della tutela dei diritti fondamentali nel sistema di rimedi giurisdizionali europeo. Gi a partire dalle precedenti pronunzie in materia (Adeneler, Marrosu e Sardino e Vassallo), fino ad arrivare alla pi recente Velasco Navarro ( che riguarda la tutela dei lavoratori per il caso di insolvenza del datore), la normativa secondaria acquista una forza ed una autorevolezza del tutto nuove: alla luce di un principio fondamentale del diritto comunitario, il principio di uguaglianza, da essa scaturiscono situazioni giuridiche soggettive direttamente azionabili nellottica della efficacia delle misure volte a prevenire abusi del diritto o a garantire tutele retributive secondo le finalit perseguite dalla direttiva. Ma ci che pi colpisce in questa ormai consolidata giurisprudenza egalitaria della Corte di Giustizia, ci che dimostra che la stessa Corte non poi cos sorda alle istanze sociali e va costruendo un nocciolo duro di tutela attorno ai diritti fondamentali, sempre meno intaccabile dalle esigenze mercantili, la circostanza che viene valorizzata una Direttiva che recepisce un accordo quadro siglato dalle parti sociali. In questo trend interpretativo il principio di uguaglianza, che secondo una certa prospettazione (Kenner), al cospetto delle restrizioni poste dalle clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali avrebbe potuto essere invocato solo se la disparit di trattamento si fosse verificata in una delle aree di competenza della Comunit, assume un ruolo di spicco nella costruzione di uno jus comune. La Corte di Giustizia, allora, senza invasioni del mercato fondate su estensive interpretazioni delle politiche sociali, svolge al meglio la propria funzione equilibratrice e combinando il principio di uguaglianza con lobbligo di interpretazione conforme perviene a risultati insperati. Di fronte a pronunzie come queste, che confermano il diritto del lavoro come alla base di alcuni fra i pi grandi arrets della Corte di Giustizia, latteggiamento dellinterprete rispetto al concetto di primazia non pu che essere pi cauto, e condurre a rimeditare posizioni di chiusura fondate sul social deficit europeo nella consapevolezza della tendenziale finalit della Corte di ricercare la soluzione pi appropriata sebbene non possa essere lunica possibile (Damazo Ruiz-Jarabo Colomer). Gualtiero MICHELINI Valeria PICCONE Riferimenti principali: - European Trade Union Confederation, comunicato stampa dell11 dicembre 2007, in  HYPERLINK "http://www.etuc.org" www.etuc.org. - I giuslavoristi e il Libro verde, Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide del XXI secolo. Una valutazione critica e propositiva,,  HYPERLINK "http://www.europeanrights.eu" www.europeanrights.eu, 2007 - G. Amato, Il Sole 24 ore, venerd 13 giugno 2008. - A. Andreoni, Scritto in onore di G.Ghezzi, 2008 - B. Bercusson, The Trade Union Movement and the European Union: Judgement day, European Law Journal, 13, 2007. - G. Bronzini, Abbiamo cos tanto da insegnare (e da conservare)?,  HYPERLINK "http://www.centroriformastato.it" www.centroriformastato.it, 2007 - B. Caruso, I diritti sociali nello spazio sociale sovranazionale e nazionale: indifferenza, conflitto o integrazione? (prime riflessioni a ridosso dei casi Laval e Viking), WP C.S.D.L.E. Massimo DAntona, 2008 - D.R.J. Colomer, Conclusioni presentate il 15 maggio 2008 nella causa C- 228/07, Jorn Petersen c. Arbeitsmarktservice Niederosterreich.. - M. Falguera i Bar, Ruffert: siguiendo los pasos de Bolkestein,  HYPERLINK "http://www.theparapanda.blogspot.com" www.theparapanda.blogspot.com, 2008 - C. Joerges Florian Rodl, On De-formalisation in European Politics and Formalism in European Jurisprudence in Response to the Social Deficit of the European Integration Project, Reflection after the Judgements of the ECJ in Viking and Laval, consultabile sul sito  HYPERLINK "http://www.neevia.it" www.neevia.it. - J.Kenner, Economic and Social Rights in the EU Legal Order: The Mirage of Indivisibility, in T.Hervey, J. Kenner (a cura di), Economic and Social Rights under the EU Charter of Fundamental Rights. A Legal Perspective, Hart Publishing, Oxford-Portland, 2003, p.19 - L. Patruno, Il caso Ruffert;la Corte di Giustizia CE fa un altro passo avanti nella via giudiziaria al dumping sociale,  HYPERLINK "http://www.costituzionalismo.it" www.costituzionalismo.it, 2008 - K. Polany, The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time, 1944, Boston Bacon Press, 1992. - S. Sciarra, Viking e Laval: sciopero, contratto collettivo e libert fondamentali nel mercato europeo,  HYPERLINK "http://www.europeanrights.eu" www.europeanrights.eu, 2008 - A.Tizzano, Postilla a A.Barone, A proposito della sentenza Federfarma: fra tutela comunitaria e tutela costituzionale dei diritti fondamentali il Consiglio di Stato smarrisce la retta via, Dir.Un.Eur., 1, 2006     PAGE 1 PAGE 1 DWXx K    E F G I _ j k ͻtttht]RFRh (hqw6CJaJh (hqwCJaJh (h& pCJaJh (h416CJaJh (h41CJaJh (hA2CJaJh (hh%CJaJh (h1s}CJaJh (h1s}5CJaJh (hh%CJaJmH sH "h (hh%5CJ\aJmH sH h (hh%5CJ\aJhNT5CJ\aJh (hA2CJ\aJh (hA25CJ\aJCDWD F A<CmblmfA$dh7$8$H$`a$gd)4~$7dh7$8$H$`7a$gd)4~$dh7$8$H$a$gd)4~$7dh`7a$gd)4~```    * ? 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