Comunicacions

El artículo 21 LPRL diseña un conjunto de obligaciones empresariales y derechos de los trabajadores y de sus representantes pensado para ser operativo en situaciones de riesgo grave e inminente para la vida o la salud de los trabajadores, tal y como este concepto queda definido en el artículo 4.4 LPRL. Las notas que cualifican el riesgo que activa el supuesto del artículo 21 LPRL son su gravedad e inminencia. Mientras que la primera tiene que ver con los efectos del daño, la segunda presupone que el riesgo se presenta como una amenaza susceptible de materializarse a corto plazo, con independencia de que sus consecuencias puedan manifestarse con posterioridad. Como se ve, la opción legal ha sido definir el riesgo que puede activar los correspondientes derechos reconocidos al trabajador atendiendo a criterios gradualistas de la severidad del daño. A mi juicio, esto complica bastante la prueba de la corrección o incorrección de la actuación del trabajador. De ahí que hubiese sido preferible, como se ha hecho en Francia, definir el riesgo que activa los derechos correspondientes únicamente en atención a las posibilidades de que se dicho riesgo materialice de forma rápida.

Sea como fuere, es preciso subrayar que la propia entidad del bien jurídico objeto de protección –la vida, la salud y la integridad del trabajador- y la naturaleza del peligro que representa la situación regulada en el artículo 21 LPRL determinan que el trabajador, que es el sujeto que centra el estudio contenido en estas páginas, y, en su caso, sus representantes estén legalmente protegidos por una sensible rebaja de la carga de diligencia exigible al formular el juicio previo al ejercicio del derecho. En este sentido, el artículo 4.4 LPRL define el riesgo grave e inminente como aquél que resulte probable <racionalmente> que se materialice en un futuro inmediato. Para actuar los derechos que el artículo 21.2 LPRL reconoce al trabajador, por consiguiente, a éste no se le exige una certeza absoluta de la realidad del riesgo sino una apreciación subjetiva razonable –la que hubiera emitido una persona normal en condiciones razonables-, aunque con posterioridad se demuestre que la decisión de interrumpir la actividad y/o abandonar el lugar de trabajo no era estrictamente necesaria porque o bien no hubo riesgo o bien éste no fue grave o no era inminente.

Las obligaciones empresariales previstas para una situación de riesgo grave e inminente aparecen en el artículo 21.1 LPRL, que incluye obligaciones de planificación y de ejecución. Las obligaciones de planificación son dos: a) Tener organizado un sistema de comunicación del trabajador con su superior jerárquico; y, b) Disponer instrucciones para que en caso de peligro grave e inminente el trabajador que no pueda contactar con su superior adopte medidas para evitar dicho peligro. Las obligaciones de ejecución también son dos: a) Informar lo antes posible a los trabajadores afectados sobre qué hacer en caso de riesgo grave e inminente; y, b) Tratándose de peligro grave, inminente e inevitable el empresario debe facilitar que el trabajador interrumpa su actividad y, si es necesario, abandone el lugar de trabajo, no pudiendo exigir la reanudación de la actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada que en buena lógica está conectada con la actividad de los trabajadores encargados precisamente de proteger la seguridad de personas, bienes y cosas ante este tipo de situaciones. Por lo demás, merece la pena reseñar que este catálogo de obligaciones empresariales origina un supuesto de hecho en situación de riesgo grave e inminente que más que responder a una situación de conflicto entre el trabajador y su empresario –el empresario ordena trabajar y el trabajador incumple la orden-, lo que busca es organizar una colaboración entre ambos contratantes en virtud de la cual el trabajador pueda ponerse a salvo del peligro, en su caso causando el menor perjuicio posible a los intereses de la empresa.

En cuanto a la posición del trabajador, el éxito de las obligaciones empresariales depende de que aquél, a la vista de la información recibida, instrucciones y vías de comunicación existentes actúe en el sentido en cada caso más apropiado. Las pautas de actuación del trabajador las marcan los apartados 1, 2 y 4 del artículo 21 LPRL. Así, el trabajador debe en primer lugar intentar contactar con su superior jerárquico e informarle de la situación. El trabajador también está obligado a hacer lo necesario para evitar las consecuencias del peligro grave e inminente, aunque siempre en función de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su disposición. Al respecto, dado que los artículos 4.4 y 21.2 LPRL hacen descansar el cumplimiento de estas obligaciones del trabajador en su propia apreciación subjetiva acerca de la gravedad e inminencia del riesgo, no resulta dudoso que si éste lo cree necesario podrá ejercer directamente su derecho de interrupción y/o retirada.

Como cláusula de cierre de los artículos 4.4 LPRL y 21.2 LPRL, relativos a que el juicio del trabajador que le lleva a interrumpir su actividad y/o abandonar el lugar de trabajo puede ser inexacto pero razonable, el artículo 21.4 LPRL previene que el trabajador no puede sufrir perjuicios derivados de haber adoptado esta medida salvo que lo hubiere hecho de mala fe o cometiendo negligencia grave. Así, por ejemplo, la STS 14/6/88 legitimó el incumplimiento de una trabajadora que padecía dolencias cardíacas facultativamente reconocidas, negándose a ocupar un puesto de trabajo que la Inspección de Trabajo consideró previamente adecuado su estado de salud. El juicio de la trabajadora fue equivocado, pero el Tribunal entendió que “... el estado de aprehensión de los enfermos que padecen dolencias cardíacas es difícil de vencer, y basta la realidad de esa situación para que la conducta a que esta circunstancia impele no pueda ser calificada de plenamente responsable y sea exigible a la empresa una conducta más tolerante...”. También se ha tenido por razonable la duda sobre el riesgo que entraña trabajar al término de una situación de IT por alta médica impugnada por el trabajador y pendiente de resolución judicial, habiendo impugnado asimismo el trabajador la resolución administrativa de declaración de lesiones no invalidantes, si junto a ello pudo constatarse que las respectivas impugnaciones judiciales no eran infundadas a la vista del estado físico del trabajador (STSJ Galicia 20/2/97).

Bastantes otros pronunciamientos judiciales evidencian cómo juega este error de estimación del trabajador tanto cuando el error se declara lícito, por razonable (STSJ Castilla y León –Valladolid- 7/4/04), como cuando se declara ilícito y, por consiguiente, procede la imposición de la sanción, que usualmente es el despido por incumplimiento grave y culpable de la orden empresarial (STS 30/3/92; SSTSJ Extremadura 15/2/07 y Cataluña 19/4/05 y 28/10/92). Así, por ejemplo, constituye una actuación maliciosa que justifica directamente el despido disciplinario el abandono de un buque pesquero una hora antes de zarpar alegando que falla la tripulación mínima de seguridad, cuando la tripulación a bordo coincidía con la exigida por una Resolución previa de la Dirección general de la Marina mercante (STSJ Canarias –Las Palmas- 31/1/05). Los pronunciamientos judiciales que convalidan la sanción empresarial usualmente tienen el valor añadido de que permiten extraer criterios para valorar el error de estimación del trabajador, como por ejemplo el hecho de que ante un incumplimiento obstinado de la orden de trabajar los representantes de los trabajadores se hubieran mostrado previamente conformes con que la empresa exigiese el cumplimiento de la obligación de trabajar en las condiciones denunciadas por el trabajador.

La garantía plasmada en el artículo 21.4 LPRL conlleva el mantenimiento del salario correspondiente al tiempo de interrupción incluso aunque quede acreditado que esta medida no era necesaria porque no existía riesgo o porque tal no era grave y/o inminente, siempre que el juzgador aprecie que la interrupción y/o abandono fue razonable. Por otro lado, la pérdida del salario correspondiente al tiempo de paro cuando éste tiene su causa en una ejecución incorrecta del artículo 21.2 LPRL no constituye una sanción, sino que es consecuencia del carácter sinalagmático del contrato de trabajo. Tal es lo que sucedió en el supuesto resuelto por la STSJ Comunidad foral de Navarra 31/10/05, relativo a la interrupción de la actividad durante alrededor de dos horas por parte de dos trabajadores en un centro de trabajo con temperaturas oscilantes entre 9º y 10º, mediando dos requerimientos previos de la Inspección de Trabajo a la empresa para que se aviniese a cumplir las normas sobre condiciones termohigrométricas del RD 486/1997. El Tribunal entendió que la temperatura ambiental en el centro de trabajo no implicaba un riesgo grave e inminente y que además la interrupción de la actividad no fue razonable, convalidando la decisión empresarial de suprimir el salario correspondiente al tiempo de paro.

Llegados a este punto, hay que subrayar que salvo excepciones, ninguno de los pronunciamientos judiciales que ventila las consecuencias disciplinarias del rechazo por el trabajador de órdenes peligrosas para su vida, salud o integridad física cita como soporte de su fallo el artículo 21.2 LPRL. Esta norma aparece citada en el pronunciamiento del párrafo anterior, el cual razona exclusivamente sobre la pérdida del salario y no ventila consecuencia disciplinaria alguna y en la STSJ Cataluña 30/10/03, que reconoce la improcedencia del despido. Junto a este dato, destaca por encima de otros que tratándose de órdenes empresariales cuyo cumplimiento pone en peligro un derecho fundamental del trabajador –su vida o integridad física-, la calificación judicial de los despidos empresariales que lesionan este derecho no discurre por la vía de la nulidad sino por la de la improcedencia. En relación con este extremo, la práctica ofrece algún ejemplo de despido por incumplimiento de orden peligrosa judicialmente declarado nulo, aunque con la importante diferencia de que la ratio decidendi se centra en la vulneración empresarial de la garantía de indemnidad del trabajador, activada como consecuencia de la infructuosa reclamación por éste de medidas de seguridad y posterior incumplimiento de la orden (SSTSJ Cataluña 8/4/03 y Madrid 29/5/01, sobre labores nocturnas de limpieza en zonas viarias y peligro de vehículos conducidos con temeridad).

La improcedencia del despido se ha declarado en supuestos relacionados con el estado de salud o formación del trabajador. Así, una lesión cérvico-dorso-lumbar permite a un transportista desvincularse unilateralmente de una obligación accesoria a la de conducir –efectuar la carga y descarga del vehículo- que en su momento fue objeto de pacto expreso con su empresario (STS 27/7/88-; similarmente, STSJ La Rioja 16/5/96). Igualmente, si tras un infarto de miocardio la empresa ha relevado al trabajador durante 7 años de realizar actividades que implican cambios bruscos de temperatura, ello ha supuesto una novación del objeto del contrato que determina que aquél pueda desobedecer una orden del empresario en tal sentido (STS 29/1/87). El trabajador también puede desobedecer la orden empresarial de mover un cable de alta tensión que alimenta máquinas con corriente de 6.000 voltios porque la tarea es “... razonablemente peligrosa por requerir una delicadeza y precisión para las que [el trabajador] no se encontraba capacitado...” (STS 5/7/83; similarmente, SSTSJ Cantabria 20/8/02, Comunidad valenciana 1/7/99), pudiendo asimismo desobedecer la orden de quitarse un piercing en la nariz hasta que no cicatrice la herida (STSJ Cantabria 17/8/00). En todos estos supuestos, como se viene diciendo, la protección de los intereses del trabajador que se niega a cumplir la orden del empresario se ha articulado judicialmente mediante la declaración de improcedencia del correspondiente despido disciplinario.

La improcedencia del despido también se ha declarado ante trabajos objetivamente peligrosos, por ejemplo bajo tendido eléctrico y con componentes metálicos, con el agravante de que en esas mismas condiciones ya había tenido lugar la muerte de un trabajador, mediando desde la fecha de dicho óbito hasta la de la negativa a trabajar enjuiciada hasta cuatro informes técnicos, uno de ellos de la Inspección de Trabajo, que evidenciaban la necesidad de adoptar medidas añadidas de seguridad (STSJ Comunidad valenciana 26/2/92). El derecho de resistencia ha jugado asimismo frente a la orden empresarial de conducir trayectos largos con un vehículo de la empresa con los neumáticos gastados, dándose la particularidad de que este pronunciamiento sí que alude a la naturaleza legal del derecho de resistencia ex artículo 21.2 LPRL (STSJ Cataluña 30/10/03; similarmente, STSJ Murcia 21/7/03), o cuando el personal de limpieza de un centro escolar incumple la orden de trabajar por separado y lo hace en grupo ante el peligro que representa que dicho centro no cuente con personal de seguridad y esté ubicado próximo a un lugar de distribución y consumo de drogas, menesteres que además tienen lugar con frecuencia en el propio patio del centro escolar (STSJ Comunidad Valenciana 23/6/01).

En línea de principio, tratándose de incumplimientos del trabajador justificados en la protección de su vida, salud o integridad física la calificación de los correspondientes despidos hubiera debido ser la nulidad. No obstante, la apuesta por la improcedencia tal vez halle explicación en que los respectivos campos de juego del artículo 21 LPRL y de la doctrina jurisprudencial relativa al ius resistentiae del trabajador ante órdenes peligrosas para su vida o su salud no son coincidentes. Tanto el diseño legal de las obligaciones empresariales en caso de riesgo grave e inminente –art. 21.1 LPRL- como las correlativas previsiones aplicables al trabajador –arts. 21.1 y 2 LPRL- permiten interpretar que el supuesto de hecho del artículo 21.2 LPRL se activa ante cualquier riesgo grave e inminente que surge con ocasión del trabajo, y por tanto objetivamente imputable al empresario, pero sin necesidad de que su origen esté relacionado con el factor intencional que supone que el empresario exija a sabiendas el cumplimiento de una orden peligrosa o que entraña riesgos. Por el contrario, todos los supuestos resueltos por nuestros Tribunales reconocen el ius resistentiae del trabajador sobre la base de que el empresario sabe –o al menos es posible que se represente la posibilidad de- que o bien las circunstancias objetivas del trabajo suponen un riesgo para el trabajador, o bien que dicho riesgo radica en las circunstancias personales del propio trabajador en relación con el trabajo encomendado.

Cabe afirmar, según lo expuesto, que la facultad de negarse a ejecutar trabajos que implican falta de protección encuentra fundamento en el incumplimiento por el empresario de las medidas de seguridad, al margen de la gravedad e inminencia del riesgo contemplado en el artículo 21.2 LPRL. La jurisprudencia y doctrina judicial que apuesta por la improcedencia del despido disciplinario adopta una perspectiva exclusivamente contractual y valora la actitud del trabajador como un verdadero incumplimiento; incumplimiento que sin embargo no se califica de grave y culpable –y por tanto merecedor de la sanción máxima de despido- ya que el mismo está motivado en la naturaleza irregular de la orden del empresario. Esta solución, sin embargo, no parece completamente satisfactoria en tanto en cuanto el carácter fundamental del derecho a la vida y la integridad física aconseja superar esa perspectiva contractual y centrarse en la óptica de los derechos fundamentales. El artículo 21.2 LPRL, esto es, constituye una manifestación legal de la autotutela vinculada al contenido esencial del derecho fundamental a la vida y a la integridad física, y ello ha de tener reflejo a la hora de delimitar el alcance de las garantías de ejercicio de esta norma.

No parece, por consiguiente, que la fórmula que reconoce al empresario el derecho de opción en caso de declaración de improcedencia se compagine con el mandato legal relativo a que el trabajador no puede sufrir perjuicios por actuar el artículo 21.2 LPRL en la creencia de que trabajar entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud –art. 21.4 LPRL-. A mi juicio, parece más adecuado considerar que la conducta del trabajador que se resiste al cumplimiento de la orden no se corresponde con un incumplimiento legítimo de su obligación de trabajar, o incumplimiento carente de gravedad y de culpabilidad, sino que constituye un derecho subjetivo que le reconoce el artículo 21.2 LPRL para los casos de riesgo grave e inminente. Ello determina que la tutela plena del trabajador que exige el artículo 21.4 LPRL deba leerse en correspondencia con la sanción de nulidad anudada por nuestro ordenamiento a toda actuación empresarial que lesiona derechos fundamentales del trabajador –art. 180.1 LPL-. Vale afirmar, así, que tanto el carácter fundamental del derecho del trabajador en juego cuanto la garantía prevista en el artículo 21.4 LPRL son circunstancias que deben determinar un cambio de rumbo en nuestra jurisprudencia y doctrina judicial, sancionando con la nulidad toda manifestación de poder disciplinario empresarial adoptada contra el trabajador por haber hecho una utilización adecuada de la facultad que le brinda el artículo 21.2 LPRL.

Aplicando el razonamiento anterior, algún supuesto que ha desembocado en la declaración de improcedencia del despido debería haberlo hecho en la de nulidad dado que el cumplimiento de la orden entrañaba, o era razonable pensar que entrañaba, un riesgo grave e inminente para la vida o la integridad física del trabajador. Tal sucede con la negativa a trabajar bajo tendido eléctrico con componentes metálicos en circunstancias idénticas a otra ocasión en que se produjo la muerte de un operario; también con la negativa a trabajar con sierra cortadora dado el miedo insuperable que produce el haber sufrido dos percances previos con resultado en ambos casos de amputación de dedos de ambas manos; o también con la negativa a efectuar trayectos largos con vehículo de empresa con los neumáticos rotos y gastados. Por otra parte, parece sensato entender que los incumplimientos motivados en incumplimientos previos de la deuda de seguridad del empresario deben verse abocados a la declaración de improcedencia cuando el cumplimiento de la orden entrañe, o sea razonable pensar que entraña, riesgos que sin embargo no son de naturaleza grave ni tienen carácter inminente, como por ejemplo el hecho de quitarse un piercing de la nariz cuando la herida no ha cicatrizado aún.

A tenor de todo cuanto se lleva visto, la calificación de nulidad debería reservarse para los despidos por incumplimientos de órdenes que impliquen riesgos, reales o potencialmente razonables, graves e inminentes para la vida o salud del trabajador. Por su parte, la calificación de improcedencia debería reservarse para los despidos seguidos ante incumplimientos de órdenes que originan riesgos que no son graves o no son inminentes. Este razonamiento, a mayor abundamiento, se contiene implícito en nuestra jurisprudencia constitucional. Nuestro Tribunal Constitucional, en efecto, ante un supuesto de incumplimiento de una orden de traslado con cambio de funciones peligrosa para el estado de gestación de la trabajadora, ha manifestado que aunque “... el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal (...) no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma...” (S.T.Const. 62/2007). Repárese, en fin, en que esta construcción interpretativa está haciendo recaer sobre nuestros Tribunales una carga de subjetivismo enorme que a la postre determina que el rechazo por el trabajador de su obligación de trabajar deba ser valorado como un incumplimiento contractual que sin embargo no es grave y/o culpable –porque el Tribunal considera que el cumplimiento de la orden no implica un riesgo grave e inminente-, en cuyo caso el despido será improcedente, o como ejercicio de un derecho de raíz constitucional –porque el cumplimiento de la orden sí implica un riesgo grave e inminente- que determina, en su caso, la nulidad del despido.

BIBLIOGRAFÍA

- AA.VV., GONZÁLEZ ORTEGA, S. y APARICIO TOVAR, J. (coords.), Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Trotta, Madrid, 1996

- OJEDA AVILÉS, A. ‘Los conflictos en la paralización de actividades por riesgo grave e inminente’, en AA.VV., ALARCÓN CARACUEL, M. (coord.), La prevención de riesgos laborales. Aspectos clave de la Ley 31/1995, Aranzadi, 1996

- AA.VV., GARCÍA NINET, I. (dtor.), Manual de prevención de riesgos laborales (seguridad, higiene y salud en el trabajo), Telier, Barcelona, 2002.

- RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, Á. ‘Artículo 21’, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J. L. (coord.), Comentario a la Ley de Prevención de riesgos laborales y sus desarrollos reglamentarios, Comares, Granada, 2004

- MONTOYA MELGAR, A. y PIZÁ GRANADOS, J. Curso de seguridad y salud en el trabajo, McGrawHill, Madrid, 1996

- THIBAULT ARANDA, J. ‘La paralización colectiva de la actividad productiva como medida de seguridad e higiene: el artículo 21.3 de la Ley de Prevención de riesgos laborales’, AS, 1997-5