Profesora
Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de Barcelona. Magistrada Suplente de la
Sala social del TSJ de Cataluña.
Abstract
Las posibilidades de tutela frente
a la discriminación ofrecidas por las Directivas comunitarias
anti discriminación (2000/43, 2000/78 y 2002/73), pese a la restricción
tanto de su campo de aplicación material –el empleo en la
que cubre el espectro más amplio de supuestos de discriminación:
raza u origen étnico, religión o convicciones, orientación
sexual y discapacidad– como de las causas protegidas –pues
su ámbito aplicativo es notablemente menor tanto de las convenciones
internacionales de derechos fundamentales como del propio Convenio Europeo
de Derechos Humanos o la Carta de Derechos fundamentales de la Comunidad
Europea–, ofrece, especialmente en la interpretación de
las mismas generada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
un marco de protección en el plano conceptual no suficientemente
explorado en el Derecho español. Así, conceptos como la
discriminación por asociación, la multidiscriminación,
la conexión entre discriminación por asociación
y discriminación indirecta, las vías de protección
o las condiciones de aplicabilidad de la tutela, merecen una atención
especial, que trata de introducirse en las siguientes páginas.
Sumario:
Introducción
1.
Algunas cuestiones introductorias a las Directivas comunitarias sobre
no discriminación.
1.1.
La obligación de implementar las Directivas comunitarias sobre
no discriminación.
1.
2. Problemas suscitados por el campo de aplicación material de
las directivas.
2.
Problemas de delimitación conceptual del concepto de discriminación
en el acervo comunitario. Supuestos no definidos.
2.1.
La ingeniería de la discriminación y
sus respuestas legales y jurisprudenciales.
a)
El concepto de “discapacidad” tutelado por las directivas.
b)
La identidad sexual: ¿está protegida por las directivas?
c)
Una nueva idea: la discriminación
por conexión y
la discriminación
por anticipación.
d)
El problema irresoluto de la discriminación por razón de
edad.
e)
Otro problema por resolver: la orientación sexual y sus excepciones.
2.2. ¿El
concepto de discriminación alcanza al discriminador que ampara
su decisión en la garantía de igualdad de los colectivos
protegidos?
3.
Los conceptos de multi discriminación y
de micro discriminación.
4.
La definición por negación: el elemento negativo
o pertenencia a la mayoría social.
5.
La activación de la protección y sus dificultades: la autodefinición.
6. Ámbito
de afectación de la prohibición de discriminar y dimensión
de la exigencia del trato no discriminatorio: frente al empresario y
frente a los trabajadores.
6.1. Ámbito
de afectación de la prohibición de discriminar.
6.2.
Dimensión de la exigencia del trato no discriminatorio.
7.
A modo de conclusión.
Introducción
Como afirma Falguera
Baró en su ponencia a las presentes jornadas, nuestra
especialización jurídica lleva en su ADN constitutivo,
como ninguna otra vertiente del Derecho, la igualdad. Sin embargo,
las formas de garantizarla no siempre están a su alcance, y las
Directivas comunitarias anti discriminación son un claro ejemplo
de ello, paradigma de la contradicción comunitaria entre la construcción
de un espacio de libertad y justicia y la defensa de los valores económicos
que justificaron la creación de la Comunidad Económica
Europea [1] .
Ello puede apreciarse en el rechazo a la no discriminación basada
en la nacionalidad –salvo, claro está, entre los propios
ciudadanos de la Unión– ejemplificada en una de las más
recientes y polémicas decisiones legislativas (la ya bautizada
como “Directiva de la vergüenza”, o Directiva “de
retorno”… de retorno al pasado…), y también
en el tema que pretende examinarse a continuación: las Directivas
anti discriminación, respecto de las causas que se encuentran
afectadas por la prohibición de discriminación en el empleo,
cuyo diseño restrictivo parece haber sido objeto de cierta apertura
jurisprudencial, de la mano del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas. Sus avances en la elaboración conceptual (conceptos
de multidiscriminación, de discriminación por asociación…)
chocan a su vez con un estadio menos desarrollado del Derecho español
interno (sin perjuicio de que algunos de los más relevantes pronunciamientos
del tribunal europeo sean producto precisamente de consultas prejudiciales
formuladas por órganos judiciales españoles [2] ),
pero a la vez con un sin duda más abierto ámbito aplicativo,
como autoriza, tolera y hasta favorecen tales directivas, pese a lo cual
no son susceptibles en tal expansión de una interpretación
auténtica por el TJCE en cuanto excedan del propio texto de tales
directivas.
1. Algunas
cuestiones introductorias a las Directivas comunitarias sobre no discriminación.
Diversos tratados y convenciones
internacionales prohíben el trato discriminatorio, aunque su ámbito
aplicativo y conceptos difieren de los proclamados en el Derecho comunitario.
Así, a escala mundial, el art. 2 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1948 (Resolución 217 de 10 de diciembre de 1948) declara
que todo ser humano tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser
objeto de discriminación, por motivos de raza, color, sexo, lengua,
religión, opinión política o de otro tipo, origen
nacional o social, propiedad, nacimiento u otra condición. Del mismo
modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ambos de 16 de diciembre de 1966 (Nueva York), reconocen el mismo derecho
a la igualdad de trato con independencia de condiciones como la nacionalidad
u origen. Así como la Organización Internacional del Trabajo
recoge idéntico principio en el convenio número 97, sobre
igualdad de trato (desarrollado por la Recomendación número
151), o el Convenio 111, de 1958, sobre Discriminación en el
empleo y la ocupación.
A escala europea, el Convenio Europeo
de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (Roma) proclama que los derechos
en el mismo reconocidos, de carácter fundamental, se reconocen sin
distinción alguna por razón de origen nacional, raza, color,
lengua, o religión, entre otros (art. 14).
En el ámbito comunitario,
la Carta Social Europea, firmada en Turín
el 18 de octubre de 1961 (art. 12), la Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores de la Unión de 1989,
y el Convenio Europeo sobre el Estatuto jurídico del trabajador
migrante (24 de noviembre de 1977) proclaman la igualdad de trato;
e incluso la citada Carta Comunitaria de Derechos Sociales y Fundamentales
de los Trabajadores de 1989 incluye entre los objetivos de la Unión
la lucha contra las exclusiones. De igual modo, el art. 15 del Tratado
de la Unión, tras el Tratado de Niza, recogido en la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión o Carta de Niza (7 de diciembre de 2000), con su precedente en
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión de 1989 efectúa
similar declaración, y el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre
de 2007, eleva a rango básico los contenidos de la misma, al integrar
en el art. 6 del Tratado de la Unión Europea su valor como Tratado
(salvando en uno de sus protocolos a Polonia y Reino Unido). A tal efecto,
declara en el reformado artículo, ahora artículo 1 bis, del
Tratado constitutivo de la CE, que «la Unión se fundamenta
en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia,
igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos
los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores
son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el
pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la
solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.» Y en su art.
2.3.2º declara que “la Unión combatirá la exclusión
social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección
sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las
generaciones y la protección de los derechos del niño”.
La entrada en vigor del mismo supondrá una necesaria adaptación
del alcance de las Directivas anti discriminación aprobadas el año
2000, en cuya línea se sitúa ya la iniciativa lanzada en
julio de 2008 para ampliar su ámbito aplicativo hacia campos no
cubiertos por la más restrictiva, la 2000/78.
Con este telón legal de
fondo, lo cierto es que la Unión Europea ya contaba con un importante
acervo jurisprudencial en cuanto a la interpretación del alcance
de los derechos fundamentales, con origen en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 1965 (amén de las convenciones nacidas en el seno de
Naciones Unidas), fruto de la labor del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), con elaboración de conceptos que han pasado a integrarse
también dentro del acervo comunitario, como es el caso de la discriminación
indirecta, con origen en el Derecho anglosajón o países del Common
Law.
Precisamente el art. 13 del TCE
autoriza al Consejo a adoptar las medidas necesarias contra la discriminación
basada en la raza, el origen étnico, fruto de la cual es la Directiva
2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de
su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78, de 27 de
noviembre de 2000, con la misma filosofía respecto de la religión
o las convicciones ideológicas, la edad, la orientación sexual
y la discapacidad.
No obstante, las Directivas que
en el ámbito comunitario se han encargado, desde el año 2000,
de concretar el alcance de dicha prohibición, a efectos armonizadores
en todo el territorio de la Unión, precisan con un menor y más
delimitado alcance el ámbito aplicativo de aquélla, sin duda
mucho más restringido al del propio art. 13, al reservarse sólo a un cierto ámbito aplicativo (el
empleo fundamentalmente) y a determinadas causas discriminatorias (raza, religión, discapacidad,
edad y orientación sexual, convicciones, y género en la tercera
directiva, la 2002/73, refundida en la 2006/54/CE).
Tales restricciones, al margen
del beneficio perseguido por dichas disposiciones, que al menos han logrado
una, si no completa, sí elevada armonización de criterios
en el conjunto de la UE, con desiguales resultados de transposición
respecto de los contenidos implementados, significan por otra parte que
se planteen innumerables disquisiciones interpretativas respecto de la
aplicabilidad de sus disposiciones a las diversas situaciones que una realidad
más variada en experiencias ofrece al campo de la discriminación
y su tutela jurídica.
Por ello las siguientes páginas
tratarán de poner de manifiesto algunas de estas posibles deficiencias,
lagunas e incluso incoherencias, así como las posibilidades que
tanto el texto vigente como el propio acervo comunitario permite explorar,
en cuanto respecta a la anticipación de hipotéticas orientaciones
interpretativas, nacidas de la última línea jurisprudencial
del TJCE. De ahí que no se haya optado por profundizar en conceptos
más conocidos como el de discriminación directa, el de discriminación
indirecta, las formas más conocidas de discriminación como el acoso
discriminatorio, o la definición del campo objetivo de aplicación
de las directivas, sino de otras cuestiones conceptuales más novedosas
y aún por resolver.
1.1. La obligación de implementar las Directivas
comunitarias sobre no discriminación.
Las Directivas 2000/43 y 2000/78,
sobre no discriminación en el empleo en materia de raza o etnia,
religión, discapacidad, edad y orientación sexual, fueron dictadas en desarrollo del art. 13 TCE (Tratado de Ámsterdam),
con previsión de ampliación en la nueva propuesta de Directiva
sobre discriminación iniciada el pasado mes de julio de 2008, por
la que se pretende integrar los vacíos de cobertura para extender
la protección contra la discriminación por la mayor parte
de las causas citadas (discapacidad, edad, religión y creencias
y orientación sexual) más allá del ámbito del
empleo (protección social, educación, bienes y servicios,
seguros…), ámbitos cubiertos únicamente para las causas
de raza u origen étnico y sexo en las directivas 2000/43 y 2002/73
(que cubre las áreas de empleo y ocupación, seguridad social
y bienes y servicios, por tanto un paso intermedio frente a la más
amplia 2000/43).
Dichas directivas fijaron un plazo
de transposición en los Derechos internos que expiró el 19
de julio y el 2 de diciembre de 2003 respectivamente, periodo que podía
ampliarse, a instancia de los Estados miembros hasta tres años más
en materia de discapacidad y de edad. Dicho periodo fue establecido con
fecha de expiración de 1 de mayo de 2004 para los Estados de nuevo
acceso a la UE.
Por su parte, las Directivas relativas
a la no discriminación por razón de género, 2002/73,
fijó una fecha límite de implementación de 5 de octubre
de 2005, y sobre no discriminación en bienes y servicios, la Directiva
2004/113, en 21 de diciembre de 2007. Ello sin perjuicio de que la Directiva
2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, de refundición de las previas
75/117/CE, 76/207/CE, 86/378/CE y 97/80/CE, suponga la derogación
de éstas en fecha de 15 de agosto de 2009 (art. 34), aunque sus
contenidos básicos ya vinieran fijados por las anteriores, y, por
tanto en su contenido esencial no precise de transposición.
Pues bien, algunos Estados han
hecho uso de tal derecho para ampliar el periodo de transposición,
fuera de cuyos términos la Comisión Europea ha puesto en
marcha el procedimiento de incumplimiento contra los Estados incumplidores.
A fecha de enero de 2008, se habían enviado 24 “avisos” formales
al amparo del art. 226 TCE, con requerimiento de transposición,
de las cuales una tercera parte aceptaron las recomendaciones de la Comisión
para modificar su legislación. Por otra parte, las opiniones razonadas que constituyen la segunda
fase en el procedimiento del art. 226 TCE (posterior a la “formal
notice”), por incorrecta transposición, se han hecho llegar
a varios países, entre los que se encuentra España, respecto
de la Directiva 2000/43, además de Estonia, Eslovenia, Francia,
Grecia, Irlanda, Italia, Letonia, Portugal, República Checa, Reino
Unido y Suecia. Respecto de la transposición de la Directiva 2000/78,
han sido “advertidos” Estonia, Finlandia, Francia, Grecia,
Holanda, Hungría, Irlanda, Malta, República Checa y Suecia.
Los defectos de transposición son de diversa índole según
el Estado, así la falta de alguno de los motivos de discriminación
(Letonia: la orientación sexual), la falta de definiciones legales
(Eslovaquia)… o el ámbito de aplicación de las directivas,
los derechos para garantizar la protección de las víctimas,
o las excepciones legales admitidas.
El estado de implementación
es desigual en el conjunto de Estados comunitarios. En algunos casos, se
ha hecho uso del derecho a prorrogar el plazo de implementación
(v.g. Alemania), mientras que en otros se ha cumplido puntualmente. Mientras que la
percepción sobre la realidad de la discriminación se concentra
especialmente en el origen étnico, seguido de la discapacidad y
la orientación sexual:
1. 2. Problemas suscitados por el campo de aplicación
material de las directivas.
Las Directivas comunitarias del año 2000 (2000/43 y
2000/78) contra la discriminación definen un limitado campo de aplicación
material, que se restringe al empleo, con ampliación
a un ámbito mayor de bienes y servicios en el caso de la protección
contra la discriminación por motivos raciales u origen étnico,
pero plantean asimismo ciertas dudas de especial calibre, que afectan al ámbito
objetivo de las facetas proscritas por dicha legislación, puesto
que se constatan dos principales tipos de desajustes:
1.- Entre la legislación comunitaria contenida en
las Directivas y las legislaciones nacionales,
en cuanto éstas prevén como “derechos fundamentales” con
similar protección frente a la discriminación otros motivos
que no figuran expresamente incluidos ni se pueden deducir por interpretación
extensiva o analógica de los conceptos que sí lo están.
Es el caso de los motivos sindicales, genéticos (Portugal), familiares
(Portugal), lengua, cultura sin etnia específica vinculada, apariencia
física (Francia), educación (Eslovenia), situación
económica (Eslovenia), lengua… sin perjuicio de que la transposición de las directivas
pueda mejorar su ámbito aplicativo, como es el caso de Portugal.
Sin embargo, el efecto directo de las directivas en este caso no resulta
extensible a tales otros motivos, como tampoco, obviamente, la jurisprudencia
comunitaria, cuyo empleo debe reservarse, por tanto, a los meros efectos
dialéctico-interpretativos, junto a las resoluciones procedentes
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, que, sin embargo, sí goza de efecto
interpretativo sobre los propios derechos enmarcados en el Derecho comunitario,
al vincular la interpretación del TJCE (no en vano su texto y
jurisprudencia interpretativa anterior basó la propia redacción
de las directivas). Recuérdese que, en todo caso, la competencia para la interpretación
de tales conceptos radica en exclusiva en el TJCE, por lo que sólo
la jurisprudencia de dicho tribunal constituye la guía interpretativa
auténtica de las directivas, que veda otras interpretaciones
propias por parte de los órganos judiciales internos sobre el
alcance concreto del concepto. La implicación procesal de dicho
principio es clara: aquellas situaciones que no hayan sido expresamente
admitidas por dicha jurisprudencia como integradas en el ámbito
de las directivas no pueden ser objeto de semejante interpretación
por los jueces nacionales, con independencia de que la legislación
interna más favorable admita una solución interpretativa
ajustada a tal legislación. Ergo, de no ser éste el
caso, procedería el planteamiento de la cuestión prejudicial
ante el TJCE.
2.- Entre el ámbito aplicativo del derecho a la igualdad
proclamado por la Carta de Derechos Fundamentales y los recogidos en las
Directivas, específicamente restrictivas respecto de la primera,
lo que implica, hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (13 de
diciembre de 2007), una disparidad de ámbitos de tutela, no justificable,
dentro del ámbito comunitario. De tal modo que algunas de las causas
afectadas por la tutela antidiscriminatoria no son objeto de inclusión
en sendas directivas, y únicamente podrían beneficiarse de
tutela por su superposición con otras causas sí protegidas
(en cuyo caso en realidad la protección se dispensaría a
las recogidas, y, como se discutirá, este supuesto de multidiscriminación
no determinará variación de tratamiento legal por la concurrencia
de una causa no protegida, como sí deberá suponerlo cuando
las distintas causas confluyentes sean objeto de tutela por igual): origen
social, características genéticas, creencias políticas
o de otra clase, pertenencia a minoría, propiedad, o nacimiento
(art. 21). La cuestión es si en el ámbito más restrictivo
de las directivas tales causas pueden tener cabida, cuando en su sentido
literal se encuentran claramente excluidas, y si para ello se requiere
en todo caso, como parece ser la tesis predominante, la conexión
o identidad con otra causa protegida.
3.- Entre los ámbitos conceptuales, pues los conceptos
delimitados de aquellas causas sí incluidas en el ámbito
aplicativo de las Directivas, con precisión desigual según
la circunstancia protegida, en ocasiones ofrecen una definición o bien insuficiente para
abarcar todas las facetas que la realidad ofrece a la discriminación
por concurrencia de dicho motivo (v.g. orientación bisexual
en el caso de la orientación sexual, o pertenencia a organizaciones de defensa de los derechos del colectivo,
que parece cubrir la Directiva pero que no ha sido objeto de transposición
completa en las legislaciones nacionales), aun en su versión no directa o literal (v.g. asunto Coleman, C-303/06:
discriminación por asociación en discapacidad ajena), o
bien no comprensiva de realidades paralelas que, hoy por hoy, no hallan
respuesta en el Derecho comunitario, como es la identidad sexual, frente
al género, más allá de
las dadas por el TJCE en el ámbito de las prestaciones de la Seguridad
social en una interpretación expansiva del concepto de género
justificable sólo desde la perspectiva del activismo judicial
(a fin de no dejar tal situación en desamparo, pero no compatible
con el desvalor social que motiva la discriminación y con ello
la tutela frente a la misma, muy distinta en cada uno de ambos casos),
o la enfermedad, el aspecto externo o los comportamientos atípicos
(v.g. afectación, amaneramiento…), el estatus social, la
apariencia externa, etc. Sin contar con la falta de concreción
exacta acerca de los ámbitos que, dentro de los expresamente cubiertos,
se entienden incluidos en el concepto de “empleo”.
4.- Finalmente, los motivos incluidos expresamente en las
Directivas confluyen con otros no afectados por las mismas pero que interactúan
con ellos para generar un resultado peyorativo y repudiable jurídicamente,
y que suscitan dudas interpretativas acerca de si su confluencia permite
alterar la propia configuración o dimensión de la causa
discriminatoria (multidiscriminación
interseccional) cuando no tienen reconocimiento expreso y sin embargo sí alteran
incluso sustancialmente el contenido e impacto de la primera. Se trata
de un problema adicional al de la multidiscriminación por intersección de causas con expreso reconocimiento (las seis establecidas en las directivas).
Sería el caso, por ejemplo, de la nacionalidad ex art.
12.1 TCE, unida al elemento de raza o etnia o a religión, que inclina
el análisis hacia la causa a la que se asocia (cfr. Asunto
Feryn) y no a la intersección pero que le priva de entidad propia para
entenderla como elemento agravante. Esta cuestión debe
ser abordada en mayor profundidad en el siguiente apartado.
No cabe duda, pues, de que existen muchas cuestiones pendientes
o de futuro, que habrán de irse resolviendo legislativa o jurisprudencialmente,
especialmente en cuanto respecta al ámbito material de aplicación
de las Directivas, y de las causas de discriminación protegidas,
algunas más “obvias” en el ámbito del empleo
(v.g. motivos sindicales, nacionalidad…), y otras más novedosas,
como los motivos genéticos (relacionados especialmente con la enfermedad
y la discapacidad), a los que ya comienza a apuntar la legislación
comunitaria, por detrás de la más avanzada en esta cuestión,
la norteamericana. Y que también la jurisprudencia comunitaria precisa de un grado
mayor de elaboración para la consecución de la plena garantía
de derechos en ciertos ámbitos, en la redefinición de conceptos
en cuanto al alcance de la interpretación de la causa de discriminación,
así en el concepto de discriminación por asociación,
en su proyección a distintas situaciones no estrictamente de parentesco,
o en la no resuelta protección íntegra frente a la discriminación
por orientación sexual, como ha puesto de manifiesto la sentencia Maruko, de 1 de abril
de 2008 (asunto C‑267/06, Tadao Maruko / Versorgungsanstalt
der deutschen Bühnen), al condicionar la equiparación
a lo dispuesto por los Estados miembros respecto del estado civil; así como
en cuestión de discriminación por razón de edad (cfr.
sentencia Palacios de la Villa, de 16 de octubre
de 2007).
2. Problemas de delimitación conceptual del
concepto de discriminación en el acervo comunitario. Supuestos
no definidos.
2.1. La ingeniería
de la discriminación y sus respuestas legales y jurisprudenciales.
El Derecho comunitario cuenta con un concepto acuñado
para dar respuesta a los enrevesados caminos por los que se practica “el
arte de la discriminación”, que basan su éxito en la
dificultad de detección clara y rápida, el de discriminación
indirecta, y que vienen encubiertos con criterios de gestión
empresarial supuestamente neutros, o incluso con principios de gestión
económico-política que anteponen prioridades de distinto
orden al puro respeto de la dignidad de la persona, como es el caso de
las políticas de empleo que justifican la exclusión de los
trabajadores de cierta edad (fenómeno del ageism en los Estados Unidos, reconocido como válido criterio económico de segregación),
que el propio TJCE legitima sobre la base de una razón justificada,
objetiva y razonable, que entiende ser la regulación del mercado
de trabajo sobre la base del criterio de la edad si ello tiene lugar mediante
convenio colectivo (STJCE asunto Palacios de la Villa, C-411/05,
de 16 de octubre de 2007).
Sin embargo, la ingeniería de la discriminación se
halla tan perfeccionada en su puesta en práctica en los diferentes ámbitos
donde tienen lugar prestaciones de servicios susceptibles de prácticas
discriminatorias (y cuantas traigan los fenómenos de exclusión
propios de la era de la economía globalizada y sujeta no sólo
a importantes cambios migratorios, sino a la propia construcción
de la nueva Unión Europea), que el concepto aludido, en su definición legal, precisa de
una adaptación que permita detectar tan ricas y variadas posibilidades.
Esta labor se viene llevando a cabo por la jurisprudencia del TJCE, a la
que debemos conceptos como la discriminación por asociación, la discriminación
por percepción o la multidiscriminación (ésta con un origen
heterogéneo), algunos de los cuales han sido objeto de recientes pronunciamientos
(v.g. asunto Coleman, C-303/06, de 17 de julio de 2008),
que se entiende venían cubiertos por la literalidad de las directivas
pero que hasta el momento no se habían verbalizado en la letra de
las resoluciones del tribunal comunitario.
Y es que la propia identificación de las causas
de discriminación presenta en sí misma especiales dificultades, donde radica buena
parte de los problemas aplicativos de las Directivas (2000/78, 2000/43
y 2006/54) a la realidad social más compleja, especialmente considerando
su aparición superpuesta (multidiscriminación).
Así, la propia definición de discapacidad, de raza, de
religión…, constituyen la primera dificultad aplicativa,
en cuanto a la amplitud de las situaciones que pueden entenderse cubiertas
bajo las directivas y, por tanto, que deban beneficiarse de sus medidas
protectoras.
La reciente construcción del ya aludido nuevo concepto
de “discriminación por asociación” (asunto
Coleman) así lo pone de manifiesto, y al mismo tiempo plantea
su susceptibilidad de extensión a otros planos, así la
raza u origen étnico o cualesquiera de los amparados por la Directiva
o amparables por aplicación del Tratado de Lisboa. V.g., como
quiera que el concepto admite una interpretación extensiva a otros
supuestos distintos de la discapacidad, pero igualmente recogidos en
las directivas, así la etnia, suponiendo que un trabajador sea
rechazado en un empleo porque se conoce por parte del empresario su vinculación
personal con persona de determinada etnia –v.g. gitana-, ¿cabría
igualmente aplicar dicha doctrina o sería preciso elevar la cuestión
prejudicial al TJCE para que lo definiera? La tesis del profesor M. Bell precisamente se inclina por la respuesta positiva, admitiendo la aplicabilidad
del concepto a relaciones no sentimentales o familiares cercanas. Lo
cual plantea a su vez si podría extenderse el criterio de la “discriminación
por asociación” a supuestos de vinculación no sentimental,
sino de otra naturaleza, v.g., la defensa pública de cierto colectivo
(quien ha defendido los derechos de una minoría o grupo afectado
por la causa discriminatoria, y se ha manifestado, pues, como público
defensor de dicho colectivo). Por tanto, la cuestión plantea el
propio alcance de la protección en el concepto de discriminación
por asociación, que convierte un supuesto de discriminación
directa en otro de discriminación indirecta, no ya por aplicación
del concepto, sino por la forma de operar en el sujeto discriminado,
al hacerlo por su vinculación con quien realmente es el núcleo
del desvalor que subyace en el acto discriminatorio.
Los vacíos de protección que pueden advertirse
sin duda conducen a un nuevo planteamiento retórico: hasta qué punto
es necesario que por parte de las directivas se definan con tal exactitud
cada uno de los conceptos (discapacidad/religión/etnia…), para cerrar en demasía
situaciones que tienen una dimensión social mucho más amplia
que no puede sistematizarse en una única definición y que
a la vez provocarían ámbitos de desprotección, al
excluir aquellas otras situaciones no expresamente mencionadas en el concepto
legal. Como apunta Clifford, el concepto de multidiscriminación, seguidamente analizado,
puede ser la respuesta a dichos vacíos de protección, de
la mano de la protección a su confluencia en un único individuo
sometido a decisiones poco respetuosas.
Sin duda, la ingeniería de la discriminación
merece el desarrollo de la ingeniería de la tutela antidiscriminatoria,
de la que el Derecho comparado, y en menor medida la jurisprudencia comunitaria,
nos ofrecen buenos ejemplos. Véanse a continuación algunos
de tales supuestos:
a)
El concepto de “discapacidad” tutelado por las directivas.
El concepto de discapacidad suscita incertidumbres interpretativas
que han determinado algunos pronunciamientos del TJCE, a pesar de los cuales
se mantienen sombras de duda con respecto a ciertas situaciones que, o
bien no se han definido expresamente en aquéllos, o bien simplemente
no se alcanza a entender la causa de su exclusión de la protección
brindada por las directivas, en el sentido interpretativo marcado por dicho
tribunal, a tenor de la configuración legal del concepto y de la
propia filosofía inspiradora tanto de las directivas como de la
jurisprudencia comunitaria. No en vano el propio Abogado General, en sus
conclusiones al asunto Chacón Navas, mantenía la tesis de que “el concepto de discapacidad
es un concepto legal indeterminado susceptible de muchas diferentes interpretaciones
en su aplicación”, y de que, en todo caso, se trata de un
concepto cambiante.
En primer lugar, y al margen de las consideraciones relativas
a la configuración de la situación en cada Estado miembro, se plantea si el concepto, delimitado por la sentencia citada, Chacón
Navas, C-13/05, de 11 de julio de 2006, por su permanencia o fijeza en
el tiempo, ha de abarcar situaciones que cumplen con dicho criterio, como
la enfermedad crónica, o los estados terminales (v.g.,
si el factor presupuestario constituye justificación suficiente
para discriminar en la atención sanitaria, por otra parte susceptible
de trato discriminatorio en la atención sanitaria bajo la futura
directiva propuesta el pasado julio de 2008, pues la vigente Directiva
2000/73 no cubriría dicho ámbito de protección social),
atendidas las dificultades sociales que éstas representan para el
individuo en términos de discriminación, sin necesidad de
concretarse en un grado de discapacidad oficialmente (administrativa, gubernativa
o judicialmente) reconocido. Esta última es la situación
protegida por el Derecho norteamericano, más allá de la declaración
o no de la condición de discapacitado, al tratarse de barreras sociales
y no de la condición de la que éstas provienen, pues el concepto de discapacidad viene definido por la combinación de
limitaciones funcionales junto a factores sociales, es decir, la repercusión social de las “deficiencias físicas,
psíquicas o sensoriales”.
Y, considerada la falta de identidad entre discapacidad y
condiciones de salud, como subraya el TJCE en tal resolución, ha
de plantearse en qué causa resultan incardinables, de serlo, las
condiciones de salud, como es la condición de seropositivo o portador
de cualquier otro virus objeto de desvalor social, cuando, como según exige el concepto delimitado por aquélla,
concurre el requisito de la duración en el tiempo, para separar
tales situaciones de los estadios iniciales de enfermedades cuya irreversibilidad
no pueda asegurarse (en este otro caso, y de ser incierta dicha previsión, ¿qué tratamiento
habría de dársele a la situación? ¿como discapacidad
o como enfermedad no protegida?). En otro orden de cosas, una enfermedad
mental socialmente estigmatizada y de carácter permanente en el
tiempo, v.g. esquizofrenia paranoide, trastorno bipolar, si ésta
fuera conocida por el sujeto potencialmente discriminador, podría
ser interpretada en el sentido marcado por la sentencia de 11 de julio
de 2006, para concluir que estamos ante un ámbito cubierto por la
directiva. Y, haciendo uso del concepto de discriminación por asociación,
más adelante estudiado, no puede sino concluirse que la Directiva
2000/78 también cubriría el supuesto del trabajador/a que
tuviera a su cargo a persona con enfermedad mental de las características
señaladas, si éste fuera el motivo de la discriminación
laboral.
Si bien es cierto que algunas de las ampliaciones citadas
han sido rechazadas explícitamente por el TJCE en la sentencia Chacón
Navas, no puede dejarse cerrada la cuestión en esos términos,
pues en muchos casos será mucho más elevado el riesgo de
exclusión por estas causas o situaciones conexas que por la propia
causa expresamente protegida. Estamos ante vacíos de protección que, si bien derivan
de la deliberada opción del legislador comunitario porque así sea,
no dejan de suscitar posibilidades aplicativas nacidas de los propios conceptos
acuñados por el tribunal de justicia europeo. O incluso por interpretaciones
no siempre “literales”, como la asociación de la identidad
de género y la transexualidad con el propio género en tanto
que factor de riesgo social.
Por otra parte, el conocimiento de tales enfermedades se justifica
desde las obligaciones preventivas empresariales, especialmente desde la
perspectiva de la prevención de los riesgos psicosociales, a fin
de evitar la exposición a riesgos susceptibles de desencadenar brotes
de la enfermedad. De igual modo que respecto de las enfermedades físicas,
el conocimiento anticipado basado en previsiones genéticas puede
igualmente anticipar una respuesta preventiva, que, dentro de este contexto,
no repugnaría al Derecho sino todo lo contrario, mientras no sirviera justamente para lograr finalidad distinta –la
discriminatoria–, en la fase de contratación y por aplicación
de test psicológicos (por inidoneidad para afrontar las exigencias
psicológicas del puesto de trabajo). Llegados a este punto, cabría
preguntarse si la Directiva protege la no contratación basada en
la inidoneidad psicológica para el puesto de trabajo, cuando éste,
por ejemplo, está potencialmente sujeto a elevada carga de estrés,
considerando que, en la valoración de esta situación, por
una parte habría que examinar la legitimidad de examinar la aptitud
psicológica del trabajador candidato al puesto de trabajo en cuestión,
y por otra parte la razonabilidad de la exclusión del mismo basada
en tal inidoneidad psicológica, en un ejercicio de balance con las
respectivas obligaciones empresariales de adaptación del puesto
de trabajo y de prevención de los riesgos laborales.
Y, finalmente, como se pondrá de manifiesto, ninguna
solución parece darse a una situación de discriminación
basada en la discapacidad, la que podría denominarse discriminación
por anticipación, por potencial discapacidad
futura, como se expondrá más adelante.
b)
La identidad sexual: ¿está protegida por las directivas?
Las directivas sobre protección contra la discriminación
objeto de estudio se refieren a la orientación sexual, pero claramente no a la identidad sexual, que, obviamente, no es una
situación equiparable a la primera, por cuanto el núcleo
conceptual se encuentra en la identificación personal entre uno
y otro género y en su caso la intervención humana (quirúrgica)
para obtener la reasignación de sexo, mientras que aquélla
tiene que ver únicamente con la preferencia sexual y no con hecho
biológico alguno (y su “reconstrucción” quirúrgica
en su caso). Es decir, resulta indudable que las características
personales que se atribuyen socialmente a uno y otro colectivo no son identificables,
ni siquiera aproximadas, pues los estereotipos sociales que se atribuyen
al género femenino y que fundan una larga tradición histórica
de relegación social y de reducción a unos roles muy delimitados,
que tanto en su cumplimiento como en su trasgresión generan riesgo
de discriminación, en el caso de la identidad sexual el riesgo social
de exclusión y discriminación no se funda en la simple pertenencia
del individuo a uno u otro sexo y género, sino a su discrepancia
entre la condición biológica que le acompaña y la
condición psicológica que percibe un sexo distinto. Los factores
discriminadores en cada caso obedecen a causas muy distintas y operan también
de muy diferente forma, aunque en ambos casos se vinculen a prejuicios
sociales.
Todo lo anterior suscita un importante problema de tutela
en el ámbito de la discriminación, pues los casos de transexualidad
se hallan huérfanos de protección específica, y por
consiguiente no encuentran una respuesta jurídica equiparable al
alcance del grado de discriminación susceptible de generar, que
alguna doctrina parece resolver bien aproximando el supuesto a la orientación
sexual, bien al género, cuando ninguna de ambas aproximaciones tiene
una justificación conceptual correcta, al ser claramente un tertium
genus. Y, de hecho, el análisis realizado en la primera jurisprudencia
del TJCE se basaba precisamente en dicha asimilación al género,
así en la sentencia de 30 de abril de 1996, asunto 13/1994, P
v. S and Cornwall County Council, por entender que el género no era condición biológica,
sino psicológica, como proyección de la propia personalidad
(Rivas Vañó). Lo cierto es que esta interpretación favorece a la causa y por
ende al colectivo afectado por la misma de un plus de protección
derivado del mayor desarrollo conceptual y jurisprudencial de la tutela
frente a la discriminación basada en el género en el ámbito
comunitario, no completamente justificado, ya que no pueden identificarse
las causas de un trato social peyorativo por razón de género
con las basadas en su transformación quirúrgica, ya que el
resultado es muy desigual si estamos ante el tránsito del género
masculino hacia el femenino que si lo es del femenino al masculino. Pues,
mientras en el primer caso se produce una acumulación de causas
generadoras de desvalor social y con ello susceptibles de provocar decisiones
discriminatorias (al incorporar una nueva causa de discriminación,
el género femenino, que se une a la originaria, el problema de identidad
sexual), en el segundo caso la única situación en riesgo
es el tránsito de sexo y/o su alteración quirúrgica.
c)
Una nueva idea: la discriminación por conexión y
la discriminación por anticipación.
El concepto de discriminación por conexión o por
anticipación (o potencialidad) no existen en el acervo comunitario.
Sin embargo, algunos supuestos sugieren su viabilidad, si se atiende
a las razones que se expondrán. Sería el caso de la discriminación
motivos sindicales asociada a motivos ideológicos o “convicciones”,
en la terminología de la Directiva 2000/78 (art. 1), y la discriminación
por motivos genéticos por conexión –temporal o anticipatoria-
a la discriminación por discapacidad. Véase por qué.
En primer lugar, respecto del concepto de “convicciones” y
en tanto que las directivas no cubren la discriminación por motivos
sindicales (al menos de manera expresa), extrañamente en un texto
dirigido a la protección frente a la discriminación en el
empleo (Directiva 2000/73), cabría plantear si la discriminación
por motivos sindicales podría asociarse a las convicciones o
motivos ideológicos sí amparados. Y, en
todo caso, se trata de un supuesto que, de acuerdo con los textos internacionales
(OIT) y pactos de derechos civiles y políticos, o cartas de derechos
sociales, debería estar incluido expresamente en el ámbito
de las directivas, singularmente de la directiva 2000/78, en cuanto ésta
afecta al empleo. Ello pese a que no se trata de una causa, identificada
como el resto, con una proyección social o sociológica determinada,
aunque sí funde de modo habitual tratos discriminatorios en el ámbito
del empleo, que en todo caso vienen solventadas por las legislaciones nacionales.
Y que, además, de acuerdo con el sistema competencial comunitario,
no pueden ser objeto de legislación comunitaria, por afectar a derechos
colectivos o sindicales, fuera de la citada competencia, si bien ello no
supondría tampoco una invasión de competencias en cuanto
no se trataría de regular tales derechos, sino de tutelar su dimensión
discriminatoria.
Pues bien, respecto a esta cuestión, si bien no ha
existido pronunciamiento del TJCE favorable a dicha ampliación,
lo cierto es que el concepto de “convicciones”, aún
intercalado a continuación de “religión”, no
puede entenderse restringido a la noción de “convicciones
religiosas”, si este aspecto ya aparece suficientemente garantizado
por la referencia genérica a “religión”, aun
cuando éste pudiera parecer más comprensivo de convicciones
de índole religiosa que no necesariamente encajen en la profesión
de una religión concreta, pues la primera permite abarcar todo tipo
de manifestaciones religiosas, inclusive las de tipo “filosofía de vida”. Centrada la cuestión en tales términos, cabe una interpretación
extensiva que asocie convicciones con motivos sindicales, para incluir
dentro de las convicciones las de tipo sindical, así como las de
tipo político, e incluso, en supuestos de individuos activistas
con cierta causa, podría plantearse si esta pertenencia a una filiación
ideológica y su defensa activa no debe asimismo integrarse en el
concepto de “convicciones”, a fin de recibir la tutela frente
a la discriminación cuando tal condición ideológica
sea precisamente la fuente de la segregación social o las decisiones
discriminatorias en el ámbito del empleo. No es otro el sentido
que la expresión tiene en el contexto de los textos internacionales,
ninguno de los cuales contiene –deliberadamente– definición
alguna sobre el particular. Así, el art. 18 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, el art. 18 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el art. 2.2 del Paco Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el art. 1 de la Declaración
sobre la Eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación
fundadas en la religión o en las convicciones, el art. 4 de la Declaración
sobre los Derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas,
religiosas o lingüísticas, el art. 10 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea o el art. 9 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Éste último,
frente a otras declaraciones más genéricas, así como
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se refieren
al triplete de libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
para configurar la causa en cuestión. En definitiva, estamos ante
un concepto amplio, que además separa autónomamente la religión
de las convicciones, para dar un marcado carácter ideológico
a las segundas, que permiten abarcan toda expresión del pensamiento
individual o colectiva. Y éste es también el sentido de la
jurisprudencia del TEDH.
Dicho lo anterior, ¿existe dificultad conceptual para
admitir en el ámbito de protección de la Directiva 2000/78
la discriminación por motivos sindicales, por conexión con
las “convicciones” sí amparadas? La respuesta no parece
negativa.
En el caso apuntado del activismo uni-ideológico (en
el ámbito comunitario, “single issue”) o adscripción
a una causa, sea ésta el ecologismo, el pacifismo u otras (¿lo
sería el nacionalismo?), el TEDH parece apuntar a su protección
bajo el concepto de convicciones ideológicas. Sin embargo, la solución
no resulta tan clara en el contexto de las directivas anti discriminación,
si bien la interpretación defendida anteriormente permite sostener
una respuesta positiva, por hallarse comprendida en el sentido de “convicciones”.
Aunque, como acertadamente apunta Vickers, la directiva tampoco parece querer el amparo de opiniones o convicciones
precisamente contrarias a los postulados de la misma, así, los contrarios
a la igualdad por las distintas razones tuteladas propias de ciertas ideologías
racistas o incluso políticas.
Admitiendo la respuesta positiva, y soslayando situaciones
mejor resueltas, aunque no por ello menos polémicas (v.g. objeción
de conciencia en ciertas prácticas médicas contrarias al
código moral, ético o religioso del profesional de la salud,
o del profesional del Derecho, de la docencia…),¿podría ampararse un trabajador en su condición
de “objetor” a ciertas prácticas empresariales contrarias
a sus convicciones, por ejemplo, pacifistas o ecologistas? La solución
sólo puede ser especulativa, desde el punto y hora en que no contamos
con jurisprudencia al respecto, para solventar si, a la luz de la directiva,
las represalias empresariales o bien provenientes del colectivo de los
compañeros de trabajo (presión ambiental) se beneficiarían
de la protección de la Directiva, al margen de soluciones más
favorables en el contexto de las legislaciones nacionales.
En segundo lugar, la no protegida discriminación
por motivos genéticos (sin embargo cubierta por otros instrumentos internacionales, por el propio Derecho comunitario en cuanto respecta a la protección
de datos personales, en la Directiva 95/46/CE de 24 de octubre
de 1995, y asimismo objeto de diversos planteamientos desde el iuslaboralismo
europeo) podría interpretarse como conocimiento anticipado de una
situación sí protegida, como sería la de discapacidad,
en cuyo caso cabría hablar de una situación con una dimensión
temporal distinta, anticipada o vaticinada. Es la potencialidad de convertirse
en discapacitado la que motiva la discriminación. Lo que lleva a plantear si podría ser ésta otra dimensión
del concepto, en la misma línea que la discriminación
por asociación de la sentencia Coleman, es decir, discriminación
por anticipación o pronóstico, vinculada a un claro y fiable
diagnóstico que pueda avanzar la aparición a corto o medio
plazo de una enfermedad hipotéticamente discapacitante que fundara
la opción empresarial por eliminar al trabajador “en riesgo” en
beneficio de otro en el que no concurra tal potencialidad, seguramente
por razones de pura previsión de rentabilidad futura (de su ausencia,
en este caso).
Por otra parte, debe subrayarse la posibilidad de que concurran
elementos de conexión con causas sí protegidas. Y,
en tal caso, plantear la siguiente cuestión. ¿Merece idéntica
protección la exteriorización de un signo de identidad que
la propia identidad de la causa protegida? La cuestión es si los
signos externos vinculados a ciertas religiones se integran como elemento
propio de la discriminación por motivos religiosos pese a no constituir
el núcleo de ésta (el caso paradigmático es el del
velo islámico, tan discutido y polémico), o si debe actuar
como integrante del concepto de discriminación por razón
de género la propia distinción que por los mismos motivos
religiosos realiza el colectivo o grupo titular de la característica
que en principio es objeto de la potencial discriminación. Pero
también sería el caso de otros signos externos de distintas
religiones que se manifiestan externamente, o bien en actos concretos identificables.
d)
El problema irresoluto de la discriminación por razón de
edad.
La edad es causa discriminatoria no bien resuelta jurisprudencialmente
por el TJCE (Asunto Palacios de la Villa, 411/05,
de 16 de octubre de 2007) desde la perspectiva de la garantía de
los derechos de este colectivo, pues legitima sobre la base de una razón
justificada, objetiva y razonable, que entiende ser la regulación
del mercado de trabajo, sobre la base del criterio de la edad si ello tiene
lugar mediante convenio colectivo, la discriminación de los trabajadores
sobre la pura razón de su edad, en la STJCE asunto Palacios de
la Villa, C-411/05, de 16 de octubre de 2007), y antes en el asunto Mangold (C-144/049.
Ello deja en manos de los Estados y de criterios político-económicos
la facultad de discriminar por esta razón, si la justificación
objetiva (exigida por el art. 6.1 de la directiva) viene avalada por dichos
criterios. Igual suerte sigue el no reconocimiento como causa de discriminación
de la nacionalidad, que invalidaría la política migratoria
de la UE, y hasta el Código Schengen. Como afirma John McNicol, “as with all anti-discrimination strategies,
there is a mixture of social justice and economic efficiency motives behind
the recent 'rediscovery' of age discrimination in Europe”.
Se encuentra pendiente de decisión un asunto similar,
planteado por Age Concern England, sujeta a decisión prejudicial
el 9 de agosto de 2007, asunto Incorporated Trustees of the National
Council for Ageing (Age Concern England)/Secretary of State for Business,
Enterprise and Regulatory Reform, C-388/07, que
plantea precisamente una cuestión similar: 1) ¿Se extiende
el ámbito de aplicación de la Directiva a las normas nacionales
que permiten a los empleadores despedir a los trabajadores mayores de 65
años por razón de jubilación?, 2) ¿Se extiende
el ámbito de aplicación de la Directiva a las normas nacionales
que permiten a los empleadores despedir a los trabajadores mayores de 65
años por razón de jubilación si éstas fueron
adoptadas una vez que la Directiva había entrado en vigor? Y, a
partir de ahí, ¿el artículo 6, apartado 1, de la Directiva
permite a los Estados miembros adoptar disposiciones que establezcan que
una diferencia de trato por razones de edad no constituye discriminación
si se demuestra que es un medio proporcionado para lograr un objetivo legítimo,
o exige el artículo 6, apartado 1, que los Estados miembros definan
en una lista u otra medida que por su forma y contenido se asemeje a él
los tipos de diferencias de trato que pueden justificarse de este modo?
Por el momento puede contarse con la opinión del Abogado General
Mazák, de 23 September 2008. Case C-388/07, que se orienta en la misma línea que la sentencia Palacios
de la Villa, al volver a basar la justificación en la política
interna de empleo.
Otro tanto puede decirse de la Petición de decisión
prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Alemania)
el 28 de mayo de 2008 — Colin Wolf/Ciudad de Fráncfort del
Meno (Asunto C-229/08). Y, finalmente, de la Petición de decisión
prejudicial planteada por el Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Alemania),
el 13 de diciembre de 2007 Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co. KG (Asunto
C-555/07) (2008/C 79/21), aunque en relación con la discriminación
de los jóvenes, que plantea las dos siguientes cuestiones: a) ¿ Es
contraria al principio del Derecho comunitario de no discriminación
por motivos de edad, especialmente al Derecho primario de la CE o a la
Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000 (1), relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación,
una legislación nacional según la cual los plazos de preaviso
para los despidos, que ha de respetar el empresario, aumentan gradualmente
con el tiempo de servicio, pero no se tienen en cuenta los tiempo de servicio
anteriores a los veinticinco años de edad del trabajador?, y
b) ¿ Puede considerarse causa justificativa para que el empresario
sólo deba respetar un plazo de preaviso básico al despedir
a trabajadores jóvenes, el hecho de que al empresario se le atribuye
un interés económico (al que se oponen los plazos de preaviso
largos) en la flexibilidad de gestión del personal, y que a los trabajadores
jóvenes no les asiste la protección de los derechos adquiridos
y de la posibilidad de buscar un nuevo empleo (que ofrecen los plazos de
preaviso más largos a los trabajadores de más edad) ya que,
por ejemplo, debido a u edad o a sus menores obligaciones sociales, familiares
y privadas, se les presume una mayor flexibilidad y movilidad profesional
y personal?
e)
Otro problema por resolver: la orientación sexual y sus excepciones.
La sentencia Maruko, de 1 de abril
de 2008 (asunto C‑267/06, Tadao Maruko / Versorgungsanstalt
der deutschen Bühnen), resuelve, como ha señalado
M. Bell, la cuestión de un modo poco comprometido, que marca una línea
de inseguridad o carácter difuso de la interpretación y que
en todo caso deja en manos de las legislaciones internas la configuración
de la propia causa de discriminación, al referir este concepto a
un elemento comparativo de trato entre parejas del mismo sexo o de distinto
sexo en el país de referencia, bajo la condición de la remisión
a lo dispuesto por los Estados miembros respecto del estado civil.
De suerte que no se establece un concepto unívoco de
discriminación, sino sólo una guía aplicativa de la
directiva en la legislación interna. Por lo que, si ésta
no reconoce el derecho a parejas que se encuentren en una situación
comparable, no habrá discriminación, pese a que en realidad
se esté operando una discriminación directa porque simplemente
la norma cuestionada esté negando el derecho a un beneficio –en
este caso económico- porque es la propia condición de la
orientación sexual la que impide situarse en el mismo plano que
otra pareja comparable.
Además, la solución prevista
en la misma no parece ser acorde con otros textos europeos, así la
Resolución de 7 de mayo de 1988 del Consejo de Europa, la Resolución
A.3-002894, de 8 de febrero de 1994, del Parlamento Europeo, sobre igualdad
de trato entre personas de orientación homosexual, por la que se
solicita a la Comisión Europea la elaboración de una Recomendación
a los Estados miembros en la que se les inste a la igualación de
derechos entre homosexuales y heterosexuales, con referencia expresa a
la prohibición de matrimonio entre parejas del mismo sexo o las
discriminaciones en el ámbito laboral, o, en fin, entre otras, la
Carta Social Europea (art. 16); así como con las Resoluciones del
Parlamento Europeo A3-0028/94, de 8 de febrero de 1994 (DO C 61, de 28
de febrero de 1994, p. 40), sobre la igualdad de derechos de los homosexuales
y de las lesbianas en la Comunidad Europea, A5-0281/03, de 4 de septiembre
de 2003 (DO C 76, de 25 de marzo de 2004, p. 422), sobre la situación
de los derechos fundamentales en la Unión Europea (2002), y la Resolución
del Parlamento Europeo sobre el racismo y la homofobia de 15 de junio de
2006 (P6_TA-PROV(2006)0273).
2.2. ¿El
concepto de discriminación alcanza al discriminador que ampara
su decisión en la garantía de igualdad de los colectivos
protegidos?
Más allá del concepto de discriminación
llevado a sus distintas manifestaciones prácticas, y desde la perspectiva
de la propia práctica de la discriminación, podríamos
enfrentarnos a la situación que provocara la formulación
de la siguiente cuestión: ¿es lícito discriminar
al que discrimina? La situación de base sería la siguiente.
De acuerdo, v.g., con la legislación nacional, en el caso de España
la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,
que obliga a negociar planes de igualdad en las empresas y al empresario
a velar por la igualdad de género, ¿sería lícito
rechazar para un puesto de trabajo con responsabilidad y personal femenino
a cargo a un trabajador de religión musulmana o de etnia gitana
(practicantes) porque se trata de puesto de responsabilidad con
mujeres en un alto índice dentro de la plantilla, susceptibles de
ser discriminadas por este cargo superior a contratar?
Obviamente estamos ante un presupuesto de partida: admitir
que se trata de un estereotipo social o prejuicio discriminatorio asociar
la discriminación a la mujer como “forma de pensamiento” tradicional
de dichos colectivos. Pues bien, con independencia de que el propio concepto
de discriminación impide basar decisiones en prejuicios y por tanto
no en conductas efectivas, lo cierto es que el supuesto es perfectamente
factible, por lo que no es descartable que podamos encontrarnos ante un
supuesto semejante. Un supuesto similar es el presupuesto de hecho de la
sentencia dictada por la Corte de Apelación belga en el asunto Serco
Ltd. V. Redfearn (2006) EWCA Civ 659, sobre despido de un chófer
de autobús por su activismo racista, en el que el trabajador alegaba
motivos racistas como causa de su despido.
Como ya se apuntó (Vickers), la directiva
parece rechazar bajo su amparo las opiniones o convicciones contrarias
a la igualdad por las distintas razones tuteladas propias de ciertas ideologías
racistas o incluso políticas. Lo que debe llevar a negar también
su expresión contraria, en cuanto entraña en todo caso una
nueva forma de discriminación.
En todo caso, téngase presente que algunas legislaciones
nacionales permiten, a modo de excepción, basar la decisión
exclusiva (v.g. en el acceso al empleo) en una condena penal relativa a
alguna de las causas prohibidas, como es el caso de la condena por tráfico
de pornografía infantil en Italia.
3.
Los conceptos de multi discriminación y de micro discriminación.
La multidiscriminación,
presente en el art. 17.2 de la Directiva 2000/43 y en el art. 19.2 de la
Directiva 2000/78, en su conformada aún naciente configuración
legal se vincula en exclusiva al sexo, como causa que constituye efecto
multiplicador de cualquier otra causa discriminatoria al sumarse a ésta,
en cuanto resulta una realidad estadísticamente irrefutable que
las minorías, cuando incide el sexo femenino, resultan tributarias de un trato especialmente
peyorativo frente a las de género masculino. En el Derecho comunitario,
pese a una todavía falta de recepción expresa de forma vinculante,
como un supuesto de intersección de causas (Garrigues
Giménez), comienza a ser objeto de atención por la
propia Comisión Europea, el Consejo o el Parlamento Europeo, aunque todavía no se ha plasmado en los contenidos interpretativos,
esto es, en la jurisprudencia.
Conforme a estas aproximaciones, el concepto de multidiscriminación puede
abarcar tres situaciones distintas: por intersección, por composición
o superposición y por adición (suma de causas), pues en cada
caso distinto operan de distinto modo (así, en la intersección
operan en forma de interactuación de forma indisoluble). Para Tobler,
en sentido estricto el término viene referido únicamente
a los ámbitos donde cada causa opera de manera distinta.
En la práctica, pese a no responder a la configuración
técnica del concepto, es frecuente objeto de un erróneo reduccionismo
que apunta a la simplificación de la situación compleja en
la que consiste, por la utilización preeminente de una de las causas
que la componen, y que sin embargo aparece en la realidad unida para determinar
una distinta situación: v.g. no es lo mismo ser discapacitado que
discapacitada. No es lo mismo ser homosexual agnóstico que homosexual
musulmán. No es lo mismo ser discapacitado de un país miembro
que discapacitado con origen nacional o étnico concreto. Sin embargo,
lo cierto es que, ante una deficiente construcción de este nuevo
concepto, el sentido pragmático de la búsqueda de soluciones
jurídicas a realidades discriminatorias está inclinando el
planteamiento de estas cuestiones en el ámbito forense hacia la
selección del criterio preeminente de discriminación, para
centrar la argumentación pertinente en la misma. Así, en
la práctica, el supuesto de la nacionalidad ex art.
12.1 TCE, unida al elemento de raza o etnia o a religión, está inclinando
el análisis hacia la causa a la que se asocia (cfr. Asunto Feryn) y no a la intersección.
Pese a este planteamiento pragmático, sin duda producto
de una todavía falta de construcción legal y jurisprudencial
del concepto, algunos autores apuestan por la especificidad de la causa
protegida (situación multicausal) no por la pura suma de
causas o preeminencia de alguna de ellas, sino por la distinta realidad
discriminatoria que provoca la confluencia o intersección
de las mismas.
Planteada la cuestión en tales términos, y recurriendo
al concepto de multidiscriminación, deberá darse solución
específica a todos aquellos supuestos en que, además de sumar
el sexo, concurren con otras causas protegidas, o incluso con otras que
no lo son, pero que por ello no dejan de tener impacto discriminatorio
(y por ello son objeto de tutela en otros textos legales, incluso comunitarios).
Especialmente si se considera que el resultado discriminatorio, y con ello
el daño infligido, tendrá connotaciones propias, como consecuencia
de esta multidiscriminación interseccional. En definitiva,
habrá de plantearse si estamos ante la alteración
de la propia configuración o dimensión de la causa discriminatoria,
inclusive cuando algunas de las causas interseccionales no tienen reconocimiento
expreso pero sirven para alterar su impacto, funcionando como elemento agravante.
En todo caso, cabe plantear si esta distinta dimensión agravada
habría de servir como criterio de evaluación del daño
a efectos indemnizatorios.
No cabe duda de que la complejidad del supuesto es aún
mayor, en términos de tutela y su dificultosa inclusión en
el ámbito aplicativo de las directivas como supuesto autónomo,
si se considera que en realidad nos hallamos antes dos casos diferenciados:
a) multidiscriminación por intersección entre causas protegidas
por las Directivas; y b) multidiscriminación por intersección
entre causas protegidas y causas no protegidas por las directivas de 2000.
En conclusión, tanto el Derecho comunitario como, por
supuesto, la jurisprudencia comunitaria, y qué decir del Derecho
interno español, tienen ante sí importantes retos de construcción
conceptual, ante la laguna que la legislación vigente nos ofrece.
Por otra parte, la multidiscriminación puede
suscitar especiales dificultades en materia de carga de la prueba.
En particular, si se ha de aportar el indicio de la causa por intersección
o de una de las causas afectadas, para que opere la inversión o
mejor dicho la flexibilización de la distribución de la carga
de la prueba, o si ello implicaría que no cabría hacer valer
el resto de causas para conformar el supuesto una vez invertida la carga
de la prueba, ni tampoco a efectos de la posible indemnización o
consecuencias protectoras… o, por el contrario, que la prueba
deba referirse a la propia intersección y no a las causas autónomas
(tesis sostenida por Garrigues Giménez). Resulta necesario subrayar, pues, la importancia del grado de discrecionalidad
de la apreciación del órgano judicial en
el ámbito de la discriminación, respecto de la propia fuerza
de convicción de los indicios para la inversión de la carga
de la prueba (art. 10), amén de la propia convicción de las
alegaciones justificativas de quien deba cargar con dicho deber (generalmente,
el empresario demandado).
A menudo la realidad de la discriminación no se ofrece
a la inteligencia humana de forma, puede decirse, autodeclarada, visible
y obvia. Por el contrario, puede presentarse de una manera fragmentada,
a través de múltiples situaciones que, aisladas, pueden pasar
desapercibidas e incluso huir de calificaciones peyorativas, por su insignificancia
autónoma. Sin embargo, puestas en conexión y reunificada
o reconstruida la situación que componen, la visión global
que ello arroja es muy distinta, y permite vislumbrar una situación
discriminatoria. En estos casos puede decirse que la discriminación
es fruto de múltiples micro discriminaciones. El concepto de
micro discriminación (Clifford)
plantea cuál deba ser el tratamiento apropiado a dichas situaciones
en su presentación aislada, y, por otra parte, si pueden alterar
su dimensión y efectos, y por tanto tratamiento legal, en conjunción
entre sí, para configurar una macro discriminación, en la
misma línea lógica que ha llevado a la construcción
doctrinal del concepto de “acoso” (precisamente producto, en
su configuración más habitual, de micro intimidaciones o
trato indigno).
4.
La definición por negación: el elemento negativo
o pertenencia a la mayoría social.
Otra cuestión digna de interés, si bien excedería
con mucho al propósito del presente trabajo su análisis exhaustivo,
que, como la cuestión anterior, quedan simplemente apuntadas, es,
también respecto al alcance de la definición conceptual, si
en la misma se integra la negación de la circunstancia que motiva
el trato preferente. Es decir, si la no pertenencia
a un grupo socialmente desvalorizado, esto es, la pertenencia a “la
mayoría” (pero a fin de cuentas perteneciente igualmente a
un colectivo, al que se atribuye una característica, y, según
el contexto, un desvalor social) es susceptible de tutela antidiscriminatoria
bajo el ámbito de las directivas. Así, en el ámbito
de la religión, la negación de una creencia o confesión
religiosa (agnosticismo o ateísmo), en el sentido apuntado por Hernández Vitoria y
por la jurisprudencia del TEDH (cfr. asunto Angelini v. Sweden,
1988, 10 EHRR 123).
En la misma línea, puede apuntarse si es trasladable
esta condición y reflexión a la falta de cumplimiento de
la condición minoritaria exigida que excluiría al colectivo
mayoritario. La respuesta parece ser más conocida en el ámbito
del género, por haberse validado legislativamente, desde el ámbito
comunitario, las medidas de acción positiva, que incluso están
previtas en las propias directivas estudiadas. Pero, al margen de la propia
política legislativa... ¿cómo solucionar el conflicto
jurídico motivado por la aplicación en el ámbito del
empleo, v.g., una condición de etnia para excluir a los que no pertenecieran
a la misma, si no se justificara una razón objetiva para ello? A
título de ejemplo, que el acceso a un determinado empleo se restrinja
a la etnia gitana. Y, por intersección, que además se limite
en exclusiva al sexo masculino, es decir, etnia gitana y masculina. En
este caso podríamos estar ante un supuesto de multidiscriminación,
si admite como discriminatoria la primera causa, o ante un caso de discriminación
por motivos de género si se estima dicha causa como acción
positiva, si bien justificada por una razón objetiva, en el sentido
dispuesto por el art. 5 (que se refiere a la acción positiva establecida
por disposiciones internas, pero no por actos de particulares),
en relación con el art. 4 (requisitos profesionales esenciales y
determinantes: objetivo legítimo y requisito proporcionado), de
la Directiva 2000/43. Fuera del marco de la acción positiva, la
medida sólo podría validarse, en el contexto de relaciones
entre privados y por tanto para justificar decisiones privadas en el ámbito
del empleo, si se adscribe al supuesto autorizado por el art. 4, esto es,
cuando la característica escogida “constituya un requisito
profesional esencial y determinante”, salvadas las objeciones del último
inciso del precepto (“siempre y cuando el objetivo sea legítimo
y el requisito proporcionado”). A la luz de esta excepción autorizado, debería analizarse
si la admisión al empleo de determinada etnia, o, bajo la Directiva
2000/78, religión o creencia, podría estar justificada cuando
el empleo en cuestión pretenda dar respuesta a un servicio específico
en el que tal característica se entienda esencial e indisoluble. Como se ha visto en el asunto Feryn, no lo son las supuestas
exigencias de un público destinatario del servicio, cuando éstas
precisamente se basan hipotéticamente sólo en prejuicios
sociales discriminatorios. Por tanto, se impone el criterio discriminador
frente al criterio discriminatorio. Y éste debe conducir el
análisis de los juicios de necesidad y proporcionalidad.
Al hilo de lo anterior, y considerando que las Directivas
no amparan explícitamente el distintivo lingüístico,
a menos que se integre como rasgo propio de una minoría étnica
o cultural, debe dejarse apuntada una cuestión propia del contexto
español interno. Teniendo en cuenta que en el contexto español
la lengua no resulta asociada a ninguna etnia y, por tanto, no puede beneficiarse
de la protección de las directivas, el requisito profesional esencial
y determinante al que aluden las directivas como causa legitimadora para
aplicar ciertas exclusiones en el acceso al empleo podría quedar
referido, en alguna de las comunidades autónomas con lengua propia,
a la lengua autonómica. Al margen de consideraciones constitucionales, según lo razonado
y examinado hasta ahora, no se podrían beneficiar de la protección
de las directivas, puesto que, en expresión de Clifford, no sería aplicable el mecanismo de paraguas (que cubre
distintos aspectos propios, derivados o asociados entre etnia y religión
u otras causas protegidas o protegibles), como tampoco la indefinición
de las directivas, como de la Convención marco europea para la protección
de las minorías nacionales, del Consejo de Europa (1995) resulta
ilustrativa al respecto, al no fijar ninguna definición de minoría
nacional, por otra parte casi misión imposible en un contexto
geo-antropológico tan fragmentado como el europeo.
5.
La activación de la protección y sus dificultades: la autodefinición.
En supuestos de características sociales y no meramente
individuales, se plantea como requisito de aplicabilidad del trato
no discriminatorio el conocimiento previo por parte de los sujetos potencialmente
discriminadores de la característica susceptible de generar segregación
social. En consecuencia, la autodefinición como individuo integrado
en dicho colectivo se hace necesaria, frente a otras condiciones puramente
individuales, cuya activación en términos de protección
no está sujeta a tal autoproclamación, como sería
la orientación sexual, por el contrario situada en la estricta
esfera de la intimidad personal, que incluso resulta amparada en supuestos
de atribución errónea de la condición generadora
de actitudes marginadoras o discriminatorias, y, por supuesto, en su esfera del derecho a no confesar la condición
en cuestión.
Respecto a esta cuestión, se plantea una doble tipología:
la definición oficial, por una parte, y la autodefinición
de la persona afectada por la causa como perteneciente al colectivo objeto
de la desvaloración discriminatoria, por la otra:
· Definición oficial
o legal: si el grupo en el que se integra el
individuo y cuya pertenencia funda el trato peyorativo o desvaloración
ha sido oficialmente reconocido con dicha identidad propia, como es el
caso de una minoría nacional (Clifford).
· Autodefinición
personal: ello no es necesario en situaciones
de notorio conocimiento que no requieren de indagación alguna,
como el sexo o género (más discutible en los casos de transexualidad),
o la raza o etnia, pero sí en otros como la pertenencia a una
religión (o a ninguna) o incluso las convicciones. De suerte
que no se activaría dicha condición como discriminadora
si no hubiera sido objeto de alegación para procurar una respuesta
igualitaria o no discriminatoria por el sujeto discriminador (Hernández
Vitoria).
Sin embargo, hay que concluir que este requisito tampoco sería
válido más allá de tales causas, porque podría
invadir la discutible esfera de la intimidad: v.g. la orientación
sexual (o, más discutiblemente, el embarazo como condición
de discriminación por razón de género), lo que impone
una precaución extrema en el tratamiento de la declaración
de la condición como parámetro de activación de la
protección, y sin duda, separa las distintas situaciones protegidas,
bajo distintos regímenes jurídicos, a su vez multiplicados
y diseminados según las opciones legislativas internas.
6. Ámbito
de afectación de la prohibición de discriminar y dimensión
de la exigencia del trato no discriminatorio: frente al empresario y
frente a los trabajadores.
6.1. Ámbito de afectación de
la prohibición de discriminar.
La Sentencia Feryn (Sentencia del Tribunal de Justicia
(Sala Segunda) de 10 de julio de 2008 — Centrum voor gelijkheid
van kansen en voor racismebestrijding/ Firma Feryn NV, Asunto C-54/07, Feryn)
pone de relieve un ámbito de protección que trasciende más
allá de la víctima del acto discriminatorio, y más
allá del ámbito de la contratación, para desplegarse
también sobre la fase previa o de acceso al empleo, pues mantiene
dos importantes consideraciones, cuya novedad merece subrayarse respecto
de la filosofía de la tutela anti discriminatoria en la Unión
Europea:
a) La
hipotética discriminación comienza antes de tener lugar el
proceso de selección para el acceso al empleo, si, como sucede en
el caso enjuiciado, el empresario hace manifestación pública
de sus criterios de selección, o declaración de intenciones,
con un claro contenido sesgado respecto a causas de segregación
social.
b) La
cuestión tiene una afectación pública y colectiva
que trasciende de la afectación individual, por cuanto resultan
víctimas de la discriminación tanto los candidatos efectivos
como los potenciales candidatos al empleo que han desistido del mismo precisamente
como consecuencia del mecanismo disuasorio empleado, conscientemente o
no, por el empleador.
De ahí que cualquier persona, y esta consideración del tribunal
tiene una relevancia particular en cuanto a la difusión de la política
antidiscriminación, se encuentre legitimada para plantear oposición
legal al sujeto que ha incurrido en la discriminación aludida. Por
lo que la protección puede activarse por cualquier interesado
legítimo, inclusive una entidad pública con funciones
de defensa de la igualdad.
Sin embargo, una cuestión resta sin resolver: frente
a quién se acciona por discriminación en el ámbito
del empleo. Es decir, si, además de contra el empresario, cabe la
acción contra los directos responsables de la conducta en este ámbito,
creando un litisconsorcio pasivo entre todos ellos, pero con difícil
respuesta respecto de la solución que deba derivarse para quienes
se encuentren unidos a la víctima por un vínculo laboral
pero no contractual, salvo las sentencias declarativas, con el posible
efecto irradiante, pero no vinculante en el ámbito del contrato
de trabajo respecto a la obligación empresarial de sancionar la
conducta (al menos en el Derecho español, en que corresponde a la
exclusiva facultad disciplinaria del empresario decidir sobre la sancionabilidad
o no de las conductas de sus empleados, incluso en el contexto de un pleito
por impugnación de una falta laboral).
Ya en el puro plano procesal, otras dudas quedarían
igualmente por resolver, v.g. ¿operaría también la
inversión de la carga de la prueba frente a ellos –los trabajadores
discriminadores-? Estas cuestiones sin duda quedan en la esfera de las
respectivas legislaciones procesales internas, pero si las directivas se
ocupan de señalar conductas, ámbitos e incluso derechos de
asistencia y testigos del círculo laboral de la víctima (en
materia de acoso), podrían establecer parámetros indicativos
también en este caso, de igual forma que la Sentencia Feryn abre
el ámbito de defensa a sujetos distintos a la propia víctima.
6.2. Dimensión de la exigencia del
trato no discriminatorio.
a) Del trabajador
hacia el empresario y del empresario hacia el trabajador.
La aplicación práctica del derecho a no ser
discriminado en el ámbito del empleo plantea una doble dimensión
aplicativa. En particular, qué resulta admisible en la actuación
empresarial y que es exigible por el trabajador a aquél, una doble
vía de actuación que tiene necesariamente distinta respuesta,
ambas amparadas por las directivas anti discriminación (Hernández Vitoria).
La cuestión es especialmente clara en cuanto respecta
a la religión, donde se aprecia una neta separación entre
aquello que puede ser impuesto por el empresario al trabajador (imposición
de indumentaria activa u omisiva –p.ej. no llevar velo islámico–,
de aspecto físico –no ser portador de barba o la coronilla
judaica–, de ajuste de comportamiento a un credo o a una ideología...),
y aquellos otros derechos que el trabajador está legitimado para
exigir al empresario y éste está obligado a permitirle éste
al trabajador como manifestación religiosa necesaria (día
festivo específico,
pausas concretas con finalidad de dedicación a la oración...
uso de velo islámico... o de indumentaria...). En este último
caso, la respuesta deja de ser tan clara como se había anunciado
al comienzo, ya que en realidad estamos ante un supuesto polémico,
que plantea la exigencia de una diferencia de trato por parte del trabajador
hacia el empresario, inexigible según el parecer de algunos autores
(Hernández Vitoria),
pero se desprende en todo caso del art. 4.2 de la directiva, que no impone
obligación de adaptación del empleo a las creencias religiosas
del/la trabajador/a, como sí lo impone respecto de los trabajadores
con discapacidad en el art. 5 (la obligación de acomodo razonable).
b)
Frente a los trabajadores.
La tutela anti discriminatoria sin duda vincula a los trabajadores
(individualmente considerados) que comparten el lugar de trabajo con la
potencial víctima, pese a que la defensa en el ámbito judicial
plantee algunos inconvenientes procesales a fin de obtener, en el ámbito
de la jurisdicción social, una respuesta de tutela más allá de
la cesación de la conducta prohibida, y sin perjuicio de las responsabilidades
colectivas cuando correspondan a los representantes de los trabajadores
o representantes sindicales.
7. A modo de conclusión.
Cabe concluir esta introducción a algunos de los problemas
que suscita la aplicación de las directivas anti discriminación
del año 2000 de la misma manera que se comenzó: dejando
constancia de las discrepancias de protección que produce la plasmación
de la tutela frente a la discriminación en el ámbito del
empleo derivadas del TCE y de los instrumentos europeos de reconocimiento
del derecho a la igualdad y no discriminación, observada entre los
mismos y su fijación en las directivas, al mismo tiempo que se apunta
la existencia de numerosos enigmas sin resolver, que pueden ir permitiendo
una ampliación de tales confines de la mano de la labor del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas, y que exigen una precisa labor
de ingeniería jurídica para hacer frente a la compleja y
expansiva ingeniería de la discriminación, seguramente en
expansión por la perniciosa intervención de las motivaciones
económicas, y por los movimientos conjuntos que provoca la puesta
en común de los flujos migratorios con la crisis económica
mundial.
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