El Equilibrio entre los derechos económicos y sociales después de las sentencias Viking, Laval y Rüffert.
Traducció. Antoni Oliver Reus
Introducción: las sentencias Viking es una empresa naviera finlandesa que cubría la travesía Helsinki-Talin y abanderó uno de sus buques bajo pabellón estonio, con el fin de reducir el salario de los marineros. La Federación Internacional del Transporte hizo un llamamiento al boicot de la compañía en los puertos europeos. Viking la demandó en Londres, donde la Federación tiene su sede. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) reconoce a los sindicatos el derecho a emprender acciones, incluida la huelga. En cambio, en este caso decidió que la acción colectiva podía suponer restricciones al derecho de libre establecimiento previsto en el art. Nº 43 del tratado de las comunidades europeas, que es considerado como de nivel igual o superior al derecho de huelga. Por eso, estas restricciones sólo pueden considerarse justificadas cuando concurren las siguientes circunstancias: - Que estén dirigidas a la protección de una razón imperiosa de interés general, como la protección de los trabajadores, - A condición de que sean aptas para garantizar la consecución del objetivo legítimo perseguido. - Que no vayan más allá de lo estrictamente necesario para obtener ese objetivo. Laval & Partneri LTD es una empresa de construcción letona, que contrató con una empresa sueca la construcción de una escuela en Suecia. A tal fin empleó a 35 trabajadores letones, a los que no abonó el salario previsto en el convenio colectivo sueco de la construcción. Frente a esta situación, los sindicatos suecos iniciaron un conflicto colectivo que dio lugar a un procedimiento ante los tribunales. El TJCE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal sueco, decidió que los arts. 49 del tratado CE y 3 de la Directiva de 16 de diciembre de 1996, que regula el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, prohíben a los sindicatos forzar, mediante acción colectiva, a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro para que aplique el convenio colectivo sueco. En la sentencia Rüffert, una empresa alemana, adjudicataria de un contrato público, subcontrató los servicios de una empresa establecida en Polonia, que pagó a sus trabajadores un salario inferior al previsto en el contrato suscrito entre el Land de Baja Sajonia y la empresa adjudicataria. El TJCE decidió que el convenio colectivo cuya aplicación se pretendía no era de aplicación general en el sector de la empresa Rüffert y que no hay en Alemania ninguna ley que imponga un salario mínimo. En consecuencia, la empresa polaca no estaba obligada a remunerar a sus trabajadores conforme al salario previsto en el contrato público. 1. La lógica del TJCE
1.1 Un dinamismo interpretativo al servicio del mercado En estas tres decisiones el TJCE ha dado muestras de un activismo jurídico y de un dinamismo interpretativo que se caracteriza por lo siguiente: - Por la inversión de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre (TEDH). Ciertamente, para el TEDH, el art. 11 de la Convención de protección de derechos del hombre no garantiza el derecho a la huelga, pero la prohibición de hacer huelga es una ingerencia en el ejercicio de los derechos garantizados (UNISON c/ Reino Unido, 10 de enero del 2002, Federation of Offshore worker’s trade unión y otros c/ Suecia, 27 de junio del 2002, Karaçay contra Turquia; Satilmis y otros contra Turquía, 11 julio de 2007). El TEDH indaga en este caso sobre si la restricción estaba “prevista en la ley”, perseguía uno o varios fines legítimos y era “necesaria en una sociedad democrática”. El TEDH comprueba si las restricciones al derecho de huelga están justificadas. En cambio, el TJCE lo que indaga es si las restricciones al principio de libre establecimiento están justificadas. El razonamiento es el inverso. Además, estas restricciones están definidas de manera muy estricta.
- Por la neutralización de la Carta de derechos fundamentales. La Carta se toma en consideración por la jurisprudencia TJCE, incluso si no ha sido incluida en el derecho positivo. Ciertamente, la Carta prevé que los derechos sociales se ejerciten conforme al derecho comunitario y a las legislaciones y prácticas nacionales. Su artículo 52 está redactado de manera ambigua, en un lenguaje que traduce una voluntad de compromiso. Sin embargo, este artículo obliga a respetar el “contenido esencial” de los derechos sociales y no permite restringirlos sin respetar el principio de proporcionalidad. El TJCE rompe con esta ambigüedad. Antes de entrar a formar parte del derecho positivo está claro que la Carta no puede servir de apoyo para la protección de los derechos sociales. - Por la aplicación contra legem del artículo 137.5 del tratado CE. Este artículo excluye el derecho de huelga de la competencia comunitaria. Pero el razonamiento del TJCE es el siguiente: la Comunidad Europea deviene competente cuando estos derechos recortan otra competencia comunitaria. -Por el hecho de ofrecer un efecto horizontal de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios. Esta libertad no se impone solamente a los estados; puede ser invocada por personas individuales o grupos frente a otros. Esto da un alcance máximo a la decisión.
- Por la ignorancia de los convenios de la Organización internacional del trabajo (OIT): especialmente de la convención nº 87 , que garantiza la libertad sindical, y la convención nº 94, que prevé la inserción en los contratos públicos de una cláusula de respeto de las condiciones de salario y de trabajo establecidas por el convenio colectivo local. 1.2. Las “ consecuencias dolorosas” para los trabajadores. El TJCE tenia, sin embargo, un amplio margen de apreciación para definir su posición. Así, la sentencia Laval se dictó contra la opinión del abogado general Mengozzi, para quien el derecho para recurrir a la acción colectiva para defender los intereses de los miembros de un sindicato constituye un derecho fundamental. Se trata, pues, no sólo de un principio general del derecho del trabajo (…), sino más bien de un principio general del derecho comunitario. Este derecho debe, pues, ser protegido dentro de la Comunidad. Y concluía que las organizaciones sindicales pueden, mediante acciones colectivas que tomen la forma de un bloqueo o de una acción de solidaridad, compeler a un prestatario de servicios de otro estado miembro a suscribir un aumento de salario determinado conforme a un convenio colectivo. Proponía que la jurisdicción nacional examinara la proporcionalidad de la acción colectiva. Del mismo modo, la sentencia Rüffert se dictó contra las conclusiones del abogado general Bot, según la cual la directiva 96/71 debe interpretarse en el sentido que no se oponga a una legislación nacional como la ley del Land que impone a los adjudicatarios e, indirectamente, a sus subcontratistas la obligación de pagar a sus trabajadores desplazados en el marco de la ejecución de un mercado público al menos la remuneración prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar de prestación de los servicios. En cambio, la decisión Viking se adecua a las conclusiones del abogado general Poiares Maduro. Resume bien, en pocas palabras, el espíritu de la nueva jurisprudencia: Si el derecho a la libertad de establecimiento genera en términos generales beneficios, conlleva también, a menudo, consecuencias dolorosas, en particular para los trabajadores de las sociedades que han decidido trasladarse. La consecución del progreso económico por medio del comercio intercomunitario implica fatalmente el riesgo para los trabajadores de toda la Comunidad de tener que sufrir modificaciones en sus condiciones de trabajo o incluso la pérdida de sus empleos.
1.3. Una jurisprudencia constante. Los textos europeos que traducen la liberalización económica tienen un alcance reforzado por una jurisprudencia constante. Así, por sentencia de 23.oct.2007 (sentencia Comisión contra República Federal Alemana.), el TJCE decidió que la Ley Volkswagen, que protegía al constructor de automóviles contra las Opas hostiles, no era conforme al derecho comunitario por constituir una restricción a los movimientos de capital. En muchas sentencias (Centros, 1999; Überseering, 2002; Inspire Art, 2003) el TJCE prohibió a los estados tomar en cuenta la “sede efectiva” de las sociedades para aplicarles el derecho del país donde están domiciliadas en lugar del propio del país donde se constituyeron. En fin, por sentencia de 19 de junio de 2008 (Comisión contra Luxemburgo), el TJCE decidió que la legislación de Luxemburgo en materia de desplazamiento de trabajadores va más allá de lo permitido por la legislación comunitaria: la ley local imponía, en concreto, la obligación de un contrato escrito, la revisión salarial en atención al coste de la vida y la obligación de designar un mandatario en Luxemburgo para conservar los documentos necesarios para su control. En las sentencias Viking, Laval y Rüffert, se trataba de aplicar los tratados y la Directiva de 1996 sobre desplazamiento de trabajadores. Pero esta jurisprudencia está también en el espíritu de la directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (llamada directiva Bolkenstein), que debe facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios así como la libre circulación de servicios, garantizando un nivel de calidad elevado para los servicios. Ciertamente, se introdujo un considerando 14 en el texto en el que se preveía que esta directiva no afecta a las relaciones entre los interlocutores sociales, comprendiendo el derecho de negociar y pactar convenios colectivos, el derecho a la huelga y el derecho a dirigir acciones sindicales conforme a las legislaciones y prácticas nacionales respetando el derecho comunitario. Sin embargo, es probable que una formulación como esta no resista de manera suficiente la fuerza de la autoridad interpretativa del TJCE, quien ya dijo en el asunto Comisión c/ Luxemburgo que un estado miembro no puede definir aquello que deriva del orden público en derecho del trabajo.
2.- Las consecuencias de la decisión. 2.1 Debilitamiento de los modelos nacionales.
Una consecuencia de las sentencias es la de remitir a los estados miembros la protección de los derechos sociales. Esta jurisprudencia neutraliza las prácticas sociales suecas, donde los convenios colectivos son aplicables de hecho al conjunto de los interlocutores sociales: Suecia deberá adoptar, para defender sus salarios, el modelo francés de extensión de convenios colectivos y de salario mínimo. Esta jurisprudencia pone también en tela de juicio la legislación alemana: Alemania deberá extender al conjunto de los mercados las reglas aplicables a los mercados públicos. En fin, esta jurisprudencia hace vulnerable la lucha de la ITF contra los pabellones de complacencia, en un terreno donde no es fácil que los estados se pongan de acuerdo y donde siempre hay un proyecto de directiva pendiente. Pero el TJCE se atreve también con los derechos fundamentales consagrados por los estados. Constata que el derecho de dirigir una acción colectiva está reconocido por la constitución sueca, pero este carácter fundamental no es de tal naturaleza que pueda escapar a la acción del derecho comunitario.
2.2 Una nueva jerarquía de valores.
Se instaura una jerarquía de valores y de principios en la cima de la cual se encuentra la libertad de establecimiento y de prestación de servicios. De alguna manera, el conjunto de textos, nacionales y comunitarios, deberá, en su caso, interpretarse a la luz de los artículos 43, 47 o 49 del tratado CE. Las jurisdicciones nacionales podrán apreciar en cada caso la proporcionalidad de las medidas empleadas a la vista de las restricciones al derecho de libre establecimiento o de libre prestación de servicios. Pero esta apreciación es ya una regresión. En la mayoría de los estados, el juez que sólo era competente para sancionar el abuso del derecho de huelga, deberá ponderar los intereses enfrentados. La Declaración universal de derechos del hombre de 1948 proclama el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana; prevé también el derecho “a un salario igual para un trabajo igual” (Art. 23-2). El TJCE precisa que el ejercicio de los derechos fundamentales en cuestión, al igual que las libertades de expresión y de reunión, así como el respecto de la dignidad humana, no escapa al campo de aplicación de las disposiciones del tratado; considera que este ejercicio debe conciliarse con las exigencias relativas a los derechos protegidos por el mencionado tratado y conforme al principio de proporcionalidad. Literalmente, es colocar los intereses económicos en un mismo plano que el principio de dignidad humana. Para algunos, Europa estaría entusiasmada de llevar a cabo el proyecto constitucional de uno de los padres del liberalismo contemporáneo Friederich Hayek, quien desarrolló el proyecto de “democracia limitada “. Se trata de prevenir la dominación creciente de la política sobre la economía, que conduce a la ruina del “orden espontaneo del mercado”. Esta democracia da paso a un “darwinismo normativo” y a una puesta en competencia de los derechos sociales de los países miembros. De este modo, se aplicaría un modelo chino, que tomaría del mercado la puesta en competencia de todos contra todos, el libre intercambio y la maximización de los beneficios. Pero se inspiraría en el comunismo para la instrumentalización del derecho, la obsesión de la cuantificación y la desconexión de la suerte de los dirigentes y los dirigidos.
2.3 Las soluciones políticas. Una primera solución política a nivel comunitario sería poner en funcionamiento un marco de negociación colectiva transnacional. La comisión había puesto este tema en la Agenda social 2005-2010; un grupo de trabajo presidido por Eduardo Ales, profesor de la Universidad de Casino, presentó un informe en 2006. Pero el libro verde la Comisión “modernizar el derecho del trabajo para afrontar los desafíos del siglo XXI”, no hace referencia más que a las relaciones individuales de trabajo. La Confederación de sindicatos europeos se adelantó con otra propuesta, elaborando un “protocolo de progreso social” a cuya adopción se invita a la Unión europea: - - Nada en los Tratados, y en particular ninguna libertad económica o regla de competencia, puede tener prioridad sobre los derechos sociales fundamentales y el progreso social (…).En caso de litigio, tienen prioridad los derechos sociales fundamentales. - Las libertades fundamentales no pueden ser interpretadas como que dan a las empresas el derecho de ejercerlas para escapar o saltarse las leyes y prácticas nacionales en materia social y en materia de empleo o de dumping social. - Las libertades fundamentales, como han sido establecidas en los Tratados, serán interpretadas de manera que no violen el ejercicio de los derechos sociales fundamentales tal y como son reconocidos en los Estados miembros y por el derecho comunitario, incluido el derecho de negociar, firmar y aplicar los convenios colectivos y realizar acciones colectivas, y que no afecten la autonomía de los interlocutores sociales en el ejercicio de estos derechos fundamentales en el marco de la consecución de los intereses sociales y de la protección de los trabajadores.
El 22 de octubre de 2008, el Parlamento europeo adoptó una resolución poniendo de manifiesto que ha de quedar meridianamente claro que la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores y otras directivas no prohíben a los Estados miembros ni a los interlocutores sociales exigir condiciones más favorables en favor de la igualdad de trato de los trabajadores, y que hay garantías de que la legislación comunitaria se puede aplicar sobre la base de todos los modelos laborales existentes.
Conclusión En Francia, después del asumto Laval, el periódico conservador Le Figaro ha titulado: “ Europa legitima el dumping social” . Por primera vez, la legitimidad de “la integración por el derecho” está en cuestión. La política jurisprudencial del TJCE, desde los años 1960 (Van Gend and Loos, Costa/Enel) había permitido el progreso de la Europa comunitaria. Hoy, en detrimento de los intereses sociales, el TJCE pierde su aparente imparcialidad. Esto no es solamente un problema jurídico, sino que también acentúa la deriva liberal de la Unión europea, el TJCE muestra su conformidad con los textos comunitarios. Hoy, en materia social, estos textos conducen a una igualación por abajo, enfrentan unos trabajadores contra otros, facilitan la explotación de los trabajadores de los países donde los salarios son más bajos y menor la protección. Se impone una iniciativa política para cambiar esta situación.
|