Ponències

1. El Derecho del Trabajo como paradigma de los  valores  democráticos

“No hay verdadera democracia sino allí donde los hombres libres, pero pobres, forman la mayoría y son soberanos. No hay oligarquía más que donde los ricos y los nobles, siendo pocos en número, ejercen la soberanía” La cita puede parecer de origen marxista (con reminiscencias de “los nada de hoy, todo han de ser”), pero es en realidad vieja, muy vieja.  Esas palabras sabias y antiguas fueron escritas, como el lector ya sabe,  por Aristóteles en su obra “Política” (en la traducción clásica de don Patricio de Azcárate).

Sobre esos mimbres, más de dos mil años después surgió la idea de la moderna democracia. Concepto que, aunque parezca olvidado –salvo por evidentes motivos identitarios, en Francia- se basa en tres nociones centrales e inseparables: “libertad, igualdad, fraternidad”.  O, como se afirma en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que acaba de cumplir sus primeros 60 años: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”

La democracia, por tanto, aunque hoy se antoje ignorado, no es sólo libertad –que también lo es-, por mucho que el ciudadano de a pié e incluso los media tiendan a equiparar ambos términos hasta convertirlos en sinónimos.  Esa libertad va acompañada de aquellos otros dos factores para conformar una sociedad más justa. De hecho, las modernas constituciones europeas nos hablan del Estado social y democrático de Derecho –la “vieja” noción de Weimar y de Querétano-, lo que conlleva la superación del simple liberalismo contractual y la inclusión de mecanismos de igualdad entre los ciudadanos (ante la Ley, en la aplicación de la Ley y en el contenido de la Ley) y de no discriminación en sus relaciones “interprivatus. Y todo ello se sustenta en el factor trabajo, como elemento garante de la ciudadanía que ejerce sus derechos democráticos y elemento de solidaridad social. Trabajo que se convierte, así, en el eje central de la (en lógica aristotélica) virtud individual –sustituyendo a la propiedad-. Ciertamente, sobre el papel (reitero, para que quede enfatizado: sobre el papel), nuestro modelo constitucional se basa en la mayoría y la soberanía de los humanos libres, pero pobres.

Es en ese contexto en el que el Derecho del Trabajo vendrá a extender todas sus potencialidades.  Si bien se mira ninguna otra disciplina jurídica representa en forma tan clara los valores republicanos modernos. El derecho social regula, en efecto, la libertad contractual, pero lo hace con una serie de singularidades que a nadie se le escapan: la libertad de una de las partes –el empresario- se ve fuertemente constreñida, en la medida en que la libertad de su contraparte, el trabajador, está limitada por su situación social y la propia dependencia, esencia del contrato de trabajo. El simple contractualismo determina, en este sentido y como señalaba hace ya muchos años Karl KORSCH,  que en “el momento en el que el trabajador “libre” usa su libertad para celebrar un contrato “libre” de trabajo le marca al mismo tiempo el fin de su libertad. Por medio del contrato “libre” de trabajo ha entregado su libertad y se ha sometido a un amo”[1].  El derecho laboral se basa, pues, en la igualdad formal, en tanto que parte del apriorismo de la desigualdad efectiva entre trabajadores y empresarios.  Y es por ello que regula –como no ocurre en ninguna otra especialidad jurídica- los sujetos colectivos como parte del conflicto, como creadores de contratos y normas y como sujetos procesales (mucho antes que lo hiciera las vigentes LEC y  LOPJ), en tanto que el sindicato (“the Union”), como elemento de igualdad, es el garante de la libertad individual del trabajador en el marco contractual. De ahí que nuestra especialización jurídica lleva en su ADN constitutivo, como ninguna otra vertiente del Derecho, la igualdad. Si sólo aplicásemos la libertad contractual en términos privatistas, es obvio que seguiríamos rigiéndonos por el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil y no seríamos una disciplina autónoma que, en España, ha cumplido ya un siglo desde su emancipación.

Pero también está en nuestros genes ese olvidado concepto que es la “fraternidad” (o, si se quiere, el “derecho a la búsqueda de la felicidad” de los padres constituyentes norteamericanos que, por cierto, fue en parte recogido por nuestra Constitución de 1812). Entendiendo la fraternidad[2], en sentido moderno y actual, como el derecho de cualquier ciudadano a que la sociedad le garantice materialmente el desarrollo de sus potencialidades humanas, a través de la solidaridad social, sin tener que pedir permiso para subsistir. Ese eslabón perdido de la tríada republicana puede seguirse en algunas de nuestras instituciones: el sistema de Seguridad Social –singularmente, en su vertiente asistencial-, las rentas de ciudadanía (y la no-nata renta básica), o en las servidumbres contractuales para el empresario derivadas de la situación personal del afectado (protección de la familia y la filiación, derechos formativos, etc.)

No creo, por tanto, pecar de triunfalista si constato que el Derecho del Trabajo es el derecho más democrático, el “derecho republicano” por antonomasia.  Y, contra lo que algunos dogmáticos iuslaboralistas creen, esos valores republicanos recogidos en nuestra especialidad jurídica (como otros, así el sufragio universal) no surgieron de la nada o de una graciable “voluntad del legislador”, sino que se acabaron imponiendo por la lucha organizada frente a la miseria de generaciones de personas trabajadoras (la povertà laboriosa de ROMAGNOLI).

Es difícil, por no decir imposible, hallar en la Historia un triunfo tan notable y contundente de la civilidad laica, de la razón. La conquista por la fuerza primero y la legalización y constitucionalización después, de derechos como la libertad sindical, la negociación colectiva, el de huelga y conflicto colectivo, la no discriminación, la prohibición del trabajo de menores, la Seguridad Social, el descanso diario y semanal, la jornada de ocho horas, la participación en la empresa, la no discriminación y tantos otros que conforman aquello que hoy conocemos como Derecho del Trabajo son hoy ya elementos que forman parte, con alto consenso social, del acerbo social de los países occidentales, especialmente europeos. Y todos esos elementos son instrumentos garantes del Estado social y democrático de Derecho.

2.      Las contrapartidas del pacto social del que surgió el moderno Derecho del Trabajo

Sin embargo, a nadie se le escapa que esas tutelas conquistadas fueron fruto de un largo pacto social –resumiendo, lo que conocemos como Welfare y su caldo de cultivo económico-intelectual, el keynesianismo-. Y en ese acuerdo implícito existían también inevitables contraprestaciones. También la contraparte de la povertà laboriosa tuvo sus ganancias.

1. Una de las compensaciones más significativa fue el fin del debate sobre el control de la empresa y de la producción por parte de los trabajadores.  La constitucionalización del Derecho del Trabajo comportó, en la práctica, un alto el fuego definitivo del formidable y encarnizado debate de los primeros cuarenta años del siglo XX a este respecto. La “Pax augusta” instaurada bajo el Welfare se basaba, así, no tanto en la negación del conflicto social –salvo en los regímenes autoritarios que, como el franquismo, negaban los valores democráticos en su totalidad-, sino en la instauración del paradigma de no discusión de las competencias organizativas del empresario en el marco de las relaciones laborales, la aceptación de un sistema altamente jerarquizado –o, incluso, autoritario[3]- de organización y el autismo de la empresa –en relación a qué se produce y cómo se produce- del marco societario. La empresa, de la que es titular el empleador y en dónde él decide la producción, se vio autolegitimada y se convirtió, en el marco natural de unas relaciones laborales de carácter contractual, sometidas al imperio de la Ley y del convenio, renunciándose por parte del movimiento obrero organizado a discutir el “estatus quo” imperante, al menos en el mentado marco de la empresa[4].

2. En paralelo con esa “integración” aparece el fenómeno del neocorporativismo. El Estado reconoce, en primer lugar, un ámbito reservado y autónomo de normativización a los agentes sociales y, a la vez, dota al sindicato de la condición de agente único de representación e interlocución con el colectivo asalariado (siendo el factor “trabajo” sobre el que se constituye la noción de ciudadanía). Ciertamente, la constitucionalización del derecho de libertad sindical en el marco del Estado social y democrático de Derecho conlleva que, en mayor o menor medida, ese fenómeno se produzca en todos los llamados países occidentales. Sin embargo, es obvio que esa dinámica determina también una cierta cooptación por el poder público del sindicalismo lo que, en buena medida, irá en detrimento de su subjetividad alternativa, en coadyuvancia con otros factores que analizaremos.

En el concreto marco de los distintos mercados internos las clases dominantes preferían renunciar a una parte de sus rentas y de sus potestades “naturales” a cambio de paz social. El “peligro rojo”, surgido del gran combate social de principios de la pasada centuria, seguía latente. El pacto social welfariano se sustentaba, por tanto, en un sinalagma no escrito: la porción de tarta nacional de los trabajadores se incrementaba, a cambio de que no se discutiera el sistema “in toto”.

3. Y, finalmente, entre las cláusulas que se imputan al “debe” en el balance del pacto social welfariano, cabe incluir también otra obviedad: la limitación del marco de relaciones laborales a unas concretas fronteras territoriales.

El Derecho del Trabajo se sustentaba de esta manera sobre dos ejes: de un lado, se constituía como garante del pacto (por tanto, con su régimen de derechos y obligaciones para ambas partes); por otro, inherentemente, su ámbito era nacional (salvo esas declaraciones de intenciones que son los convenios de la OIT). No empece a esta última consideración la cesión de soberanía a las instituciones comunitarias en el seno de Europa: se trataba de construir un mercado interno más amplio. Nuestro paradigma igualitario, pues, no era absoluto, al estar sometido a dos fronteras: las geográficas del Estado –o de la Comunidad- y las materiales del pacto implícito –respecto a la condición asalariada-. Nuestra disciplina se erigía como garante de la paridad contractual efectiva en un concreto país y sólo respecto a las reglas de distribución de la tarta en ese país.

4. Junto a estos fenómenos insertos en el añejo pacto social de postguerras surgió una tendencia que me parece altamente significativa a efectos de estas reflexiones (aunque en puridad, no puede hablarse aquí de contraprestación en el acuerdo social): el movimiento obrero organizado y el propio Derecho del Trabajo, siguieron defendiendo como seña de identidad y factor de progreso, el derecho a la igualdad. Sin embargo, no debe olvidarse que esa igualdad puede ser calificada como de “tabla rasa” o uniformante. Me explicaré: cualquier juicio de igualdad siempre precisa de un factor de comparación. Y, en ese marco, ese factor lo constituyó, como resulta notorio, un concepto tan inconcreto y abstruso como el llamado “interés colectivo”. Ocurre, sin embargo, que dicho interés colectivo no representaba a todo el colectivo de personas asalariadas, sino al mayoritario (ampliamente mayoritario, entonces) En definitiva, lo que puede ser calificado como el interés del “trabajador-tipo”, es decir: varón –cuya esposa se encargaba de los trabajos domésticos y la crianza de la progenie y del cuidado del resto de la familia-, del sector industrial, con oficio, turno fijo, mediana edad, “blue collar”, etc. Ciertamente, en los buenos tiempos del fordismo existían trabajadores “diversos”, pero eran tan minoritarios en términos proporcionales que su diversidad apenas se notaba en el mercado de trabajo. Sobre ese interés genérico se constituyó toda nuestra disciplina, de tal manera que los apegos sociales de ese colectivo se acabaron convirtiendo en el de todas las personas asalariadas, tanto en la Ley, como en los convenios, homogeneizando hasta la saciedad nuestras instituciones. Como decía el conocido político sevillano del pasado siglo –que sigue en activo-: “quien se mueve no sale en la foto”

3.      La crisis del Derecho del Trabajo y sus causas

Todo cambió, sin embargo, con la llamada crisis económica de los setenta. Se trata de un fenómeno de larga evolución cuyos efectos aún siguen golpeando nuestras estructuras. No en vano se ha convertido en un lugar común hablar, desde hace ya décadas, de la “crisis del Derecho del Trabajo”. Y, en este sentido, me permito sugerir una serie de factores como elementos significativos del terremoto que estamos viviendo desde entonces.

1. En primer lugar, el crecimiento del desempleo por la mentada crisis (llamada, entonces y en forma simple, “del petróleo”) abrió una especie de punto y aparte en la dinámica de la previa lógica conformadora de nuestra disciplina. Así, el Derecho social vino, en mayor o menor medida, a someterse a la economía, de tal manera que la negociación colectiva y la macroconcertación devinieron instrumentos centrados esencialmente en la creación de empleo. Y en ese contexto no está de más recordar que –como veremos más adelante- esa inercia significó un grave quebranto del derecho a la igualdad, significativamente por lo que hace a la solidaridad intergeneracional. A lo que cabe añadir que la mentada dinámica comportó, en buena medida, un cambio de nuestro objeto central: ya no regulábamos tanto la igualdad formal entre las partes, sino la gestión de la mano de obra en la empresa, como mecanismo de intervención en las políticas ocupación. La economía (en sus niveles “macro” y “micro”) se acabó convirtiendo en un objetivo de nuestra disciplina. Es verdad que el antes denominado fenómeno neocorporativo había ya significado unos primeros escarceos entre el mundo del derecho laboral y la economía. Sin embargo es a partir del citado momento en que la relación se oficializa, quedando claro desde el primer momento nuestra posición de sometimiento.

2. La referida crisis fue prácticamente coetánea con el cambio de modelo productivo. En definitiva, el salto del sistema fordista al que hoy conocemos como “la flexibilidad” Ciertamente, no es objeto de estas páginas un análisis pormenorizado de esa novación productiva. Baste con enunciar sus trazos básicos: por un lado, la implementación de las nuevas tecnologías en la organización del trabajo y el contenido contractual; por otro, el fin del modelo centralizado y centralizante de producción y de modelo de la empresa fordista, en la medida en que se pasó a la empresa disgregada o empresa-red y la producción y la prestación de servicios se atomizaron en múltiples unidades; a lo que cabe añadir el cambio de un modelo contractual basado en la estabilidad en el trabajo y la carrera profesional unidireccional y progresiva a otro en cambio constante, tanto en los contenidos como en los elementos contractuales de la prestación laboral y, en paralelo, la asunción por parte de los asalariados de capacidades decisorias impensable bajo la insultante metáfora del ingeniero Taylor sobre el “gorila amaestrado”.

3. No deja de ser significativo, por otra parte, el impacto que sobre nuestras vidas está teniendo el (posterior en el tiempo, cronológicamente hablando) llamado fenómeno de la “globalización”, entendiendo por tal –a efectos de estas páginas- la productiva. Es obvio que la globalización especulativa –una de las causas más significativas, aunque no única, de la actual crisis económica- en poco afecta directamente (lo que no excluye evidentes efectos indirectos) a la prestación laboral. Las nuevas estructuras productivas atomizadas, junto a los significativos cambios del sector transporte y el impacto de las nuevas tecnologías, determinan la posibilidad de fragmentación del proceso de elaboración del producto final o la concreta prestación del servicio, de tal manera que cualquier proceso productivo o cualquier servicio puede prestarse, prácticamente, en cualquier país. El viejo sueño de la burguesía al que se refería ya, hace ciento sesenta años, un hoy redescubierto Kart Marx en el “Manifiesto Comunista”. Y ello comporta en las sociedades opulentas la conocida tendencia a la externalización, ante la que nuestra disciplina queda atada, por carecer de normas internacionales efectivas y estar constreñida –por razón del pacto social welfariano- a concretas fronteras. 

4. Otro singular fenómeno concurrente fue el ostensible cambio de orografía del colectivo asalariado. En efecto, lo que antes se ha caracterizado como “trabajador-tipo” siguió –y sigue- siendo mayoritario… pero es mucho menos mayoritario.  El mercado de trabajo se ha diversificado, especialmente por el acceso de la mujer a la relación laboral, pero también por el ingreso de extranjeros, el progresivo crecimiento del sector servicios –que ha roto inercias relativas al industrialismo-, la aparición de supuestos contractuales no directamente sometidos al Derecho del Trabajo y la laboralización de los trabajadores jóvenes (el impacto del “baby-boom”), generalmente con niveles de formación muy superiores a los provectos asalariados tradicionales y con otra visión vital diversa a éstos. Y todos esos grupos sociales aportan, lógicamente su propia sensibilidad, sus valores singulares al discurso social de los trabajadores. El interés colectivo paradigmático bajo el fordismo, en consecuencia, deviene “menos colectivo”. Sin embargo, nuestra disciplina –tanto en su vertiente heterónoma como en la autonomía colectiva- sigue erigiendo un modelo central rígido que se sustenta sobre aquel antañón interés colectivo.

5. Por otra parte, no deja de ser significativo que el principal impacto medioambiental se ocasiona por la propia producción (entendida en sentido amplio, incluyendo el transporte) Sin embargo, pese a la problemática ecológica actual y ese origen significativo, el Derecho del Trabajo es impermeable a qué se produce y cómo se produce. El iuslaboralismo parte –por mor del pacto social welfariano- del apriorismo de que la producción, sus formas y sus efectos, son competencia única y excluyente del empleador y se enmarcan en su poder organizativo: prácticamente no existe aquí capacidad de negociación de los trabajadores en esta materia. Es significativa la tendencia de nuestra disciplina al blindaje del derecho a la libertad de empresa (y, por tanto, del art. 38 CE) o al derecho a la propiedad (art. 33 CE) En nuestra lógica salvo en aquellos casos en los que dicha libertad colisiona con los derechos fundamentales de los trabajadores o con limitaciones legales (y en menor medida, derivadas de la negociación colectiva) su efectividad es inmediata e incondicional. No deja ello de ser chocante cuando otras disciplinas jurídicas –especialmente, el Derecho Administrativo- insisten en su carácter condicionado con otros derechos y principios constitucionales, de tal manera que el art. 38 de nuestra Carta Magna debe ser interpretado en forma ponderada junto con esos otros derechos[5]. Esa hermenéutica es también apreciable en algún pronunciamiento constitucional, singularmente en la STC 281/2005, de 7 de noviembre respecto al derecho a la propiedad[6].

Y no son estas reflexiones meros brindis doctrinales al sol. En la medida en que el Derecho del Trabajo se basa en el simple contractualismo la regulación del medioambiente (en el sentido del impacto que sobre el mismo tiene la producción) deviene como algo ajeno.  Seamos francos: las cláusulas de los convenios colectivos que abordan el tema[7] nos parecen a los iuslaboralistas, en definitiva, –obsesionados en nuestra lógica contractualista- algo estrafalario, ajeno a nuestra disciplina.  Y lo mismo cabe decir las expresas declaraciones de intenciones de los agentes estatales en los sucesivos pactos sobre modelo de negociación colectiva[8] (así como algunos autonómicos[9]).  Y, tal vez, nuestro escepticismo esté ya anticuado ante la nueva realidad social.

6. Dentro de esa serie de modificaciones, no puede obviarse el cambio de orientación en la hegemonía ideológica de nuestras sociedades. En efecto, asistimos desde hace ya tiempo a un singular fenómeno: por causa de las políticas denominadas como neo-liberales y posteriormente como neo-conservadoras, la igualdad –y no digamos, la pobre fraternidad- se han vuelto valores sociales molestos en una buena parte de la sociedad (y no sólo para las clases opulentas).  Se trata de lo que algún pensador ha denominado –entendiendo el proceso iniciado a finales de los setenta como un todo- “la contrarreforma del capitalismo”[10].  El individualismo contractualista y la relectura de la “libertad” en clave individual como garante del mismo son, probablemente más que nunca, los ejes centrales de los sistemas de los países ricos. Es apreciable, incluso, un cierto discurso social que niega que la igualdad sea un valor de civilidad: se dice, así, que es la competencia entre los individuos (no, la colaboración) lo que genera riqueza. O, desde la perspectiva de la sociología, se nos ofrece la noción de la “sociedad del riesgo”, como acicate de autodesarrollo competitivo contra los demás. Y, en ese marco “libertario/individualista” el Estado debe achicarse hasta desaparecer. O, -se afirma con reiteración- el sistema de Seguridad Social y, en general, la cobertura de los estados de necesidad de los ciudadanos por los poderes públicos es una rémora para la sociedad –por su coste para la economía- y para los propios individuos –que, al tener cubiertas determinadas necesidades, se adocenan-. Nada nuevo, por cierto: una nueva versión del darwinismo social de Spencer.

Más allá del propio derecho laboral, no está de más recordar que la suma de de ese discurso ideológico neo-liberal junto al proceso globalizador –en buena medida, dos caras de la misma moneda-, está teniendo un claro efecto sobre los sistemas democráticos: los ciudadanos y ciudadanas libres pobres carecen de mecanismos efectivos y reales para implementar políticas alternativas o, simplemente, oponerse a las hegemónicas, en la medida en que el “gobierno mundial” que rige en la sombra la economía –dicho como metáfora y no como teoría conspirativa- impide en la práctica, de nuevo, “salirse de la foto”. La ciudadanía plena no parece ya tanto ejercerse desde la virtud del trabajo, sino desde la añeja noción de propiedad. El modelo económico –y, por tanto, social- lo deciden sólo los ciudadanos ricos del mundo que, como es obvio, no han pasado nunca por las urnas (¿algún ciudadano o ciudadana pobre libre vota los asistentes al foro de Davos, o al Presidente del Banco Mundial o el FMI o la composición de la Organización Mundial del Comercio?). Y el Derecho se somete casi siempre al dictado de esa lógica ademocrática. Es más, las propias constituciones nacionales se ven incapacitadas para desarrollar todos sus potenciales democráticos, en la medida en que esas dinámicas globales son las que marcan ritmos y “tempos”, interfiriendo claramente el ejercicio de los derechos constitucionales.  Ese “gobierno mundial” se ha convertido, así, en una oligarquía.

Quiero llamar la atención sobre el fuerte contenido coercitivo de esta tendencia sobre un aspecto tan esencial en democracia como la información (íntimamente vinculado con el preocupante proceso de acumulación de medios de comunicación en muy pocas manos). Por poner un ejemplo que atañe directamente a nuestra disciplina, entre los muchos posibles: constantemente aparecen en los medios sesudos informes pseudo-científicos sobre la imposibilidad de mantener los actuales modelos de Seguridad Social en el futuro inmediato. Es obvio que esas “investigaciones” ocultan en prácticamente todos los casos determinados intereses económicos de empresas del sector financiero que son las que, directa o indirectamente, las pagan. Debo confesar que llevo casi treinta años dedicado al iuslaboralismo y que en toda mi vida profesional he venido oyendo esa cantinela. Si alguien rebusca en las hemerotecas podrá hallar sesudos análisis económico-actuariales de hace décadas que preveían ya la debacle del modelo de protección social para las fechas actuales. Y, sin embargo, apenas encontraremos en los medios de comunicación informaciones sobre las pérdidas económicas o la quiebra efectiva de múltiples fondos de pensiones a raíz de la actual crisis económica, que han sumido a millones de pensionistas de determinados países en la total incertidumbre económica o en la ruina. Es suficiente, en este sentido, ver la información que se ha proporcionado sobre los intentos de retornar al sector público el modelo privado de Seguridad Social en Argentina –presentado mediáticamente en muchas ocasiones como un intento del Estado de acceder al dinero ahorrado por los ciudadanos, en lugar de explicar la imposibilidad de seguir manteniendo el anterior modelo-. No está de más recordar que ha sido precisamente el sistema argentino (como el chileno, experimento privatizador de los “Milton boys”) el que se ha presentado por aquellos estudios como el modelo a seguir.

7. Nuestra disciplina ha quedado en cierta medida indefensa. Por una parte, no sabe de entrada qué quiere ser de mayor. Ora se decanta por la simple gestión de recursos humanos en la empresa, como un simple instrumento de la economía. Ora realza el empleo como nuestro fin supremo. En otros momentos tendemos a intentar regular –desde una perspectiva aún homogénea- la disgregación de los asalariados y de sus múltiples intereses.

Y en ese marco, día sí, día también, asistimos a discursos incendiarios que nos achacan que nuestro secular régimen de tutelas es una especie de rémora para la competitividad frente a las llamadas economías emergentes y un factor negativo sobre el empleo. Un buen ejemplo de este último discurso lo hallaremos en el famoso Libre Verde para la modernización del Derecho laboral de la Unión Europea[11], un notorio intento, junto con otras medidas coetáneas, como la llamada Directiva Bolkestein[12], la modificación de la Directiva sobre tiempo de trabajo[13] –conocida como la de las 65 horas- y la Directiva “del retorno” o “de la vergüenza”[14], de rebajar tutelas, en algunos casos centenarias. No está tampoco de más recordar que esa lógica comporta que el peculiar sistema de valores jurídicos de la Unión hace prevalecer los intereses económicos empresariales –la libertad de establecimiento- sobre los derechos colectivos de los trabajadores, como recientes pronunciamientos del TJCEE (casos Viking-line, Laval y Rüffert[15]) han puesto de manifiesto. Algo también muy viejo: el sometimiento de los intereses colectivos y sociales a los derechos contractuales y la libre empresa.  Es decir, la lógica oligárquica que el Estado social y democrático de Derecho y nuestra propia disciplina vinieron a superar.  Y, por cierto, esas políticas comunitarias se llevan a la práctica desde instancias europeas que no han sido votadas en forma directa por los ciudadanos. Si algún político se presentase a unas elecciones nacionales con un programa semejante se quemaría públicamente en la hoguera rápidamente erigida por la ciudadanía libre y pobre –salvo, quizás, en determinados países del este europeo, donde de momento rige aún la fe acrítica de los recientemente conversos-.

Digámoslo claro: nuestra disciplina  (entendida como el conjunto de tutelas individuales y colectivas que se sustentan sobre la defensa de la igualdad formal y la fraternidad social) molesta en determinadas instancias porque según su criterio es ahistórica, en la medida en que limita capacidades de los más poderosos y ofrece tutelas a los más desfavorecidos. Porque, en definitiva, se sustenta sobre la colaboración social –no en la competencia- y se opone a la ley del más fuerte. Y ello, según los neodarwinista, está afectando gravemente a nuestra competitividad[16]. Por eso estamos en el ojo del huracán. Ocurre, sin embargo, que ese discurso –hoy claramente hegemónico en los media, pese a la que está cayendo por causa de ese propio discurso- a lo que, en definitiva, se opone es los valores democráticos integrales, al gobierno de los hombres libres pobres.  Algo que tampoco es nuevo; de hecho, es tan antiguo como la propia noción de Democracia.

He escrito en otras ocasiones que el Derecho del Trabajo es también “el Derecho de la izquierda”. Con ello intento expresar –desde posiciones ideológicas, que no oculto- que, a diferencia de la derecha, las izquierdas han situado los valores democráticos no sólo en la libertad –que, incluso, en determinados sectores se ha negado en determinadas fases de transición-, sino esencialmente en la igualdad –con mayor o menor énfasis en función de sus variadas adscripciones-. El desarme ideológico y propositivo de las izquierdas en las sociedades opulentas desde hace ya lustros está comportando que su crisis sea también la de nuestra disciplina.

Con todo, hay un elemento en el discurso neo-liberal que creo no debemos obviar. Se afirma, así, por doña economía una retórica cantinela: el mercado de trabajo está dualizado, partido entre trabajadores ultraprotegidos y trabajadores desprotegidos. Por tanto, hay que repartir el marco de los derechos, quitando tutelas a aquellos primeros y repartiendo algunas migajas a estos otros.  La lógica del ya citado Libro Verde para la modernización del derecho laboral se sustenta, en buena medida, en esas reflexiones. Debo decir que, por mi parte, comparto el diagnóstico –la dualización-, pero no la receta –el rebaje de tutelas-. Como más adelante tendremos ocasión de ver, creo que el debate debe ser otro: cómo resituar la igualdad entre los colectivos diversos. Y tampoco comparto el análisis de las causas de dicha dualización: la diferencia entre “insiders” y “outsiders” –en la jerga económico-sociológica que se nos impone- no se halla en nuestras tutelas seculares, sino en las políticas de reparto negativo de rentas experimentadas en los últimos decenios, con el fin de rebajar costos salariales.

4.      Nuestra crisis y la crisis del derecho a la igualdad en el ámbito laboral

La suma de todas estas tendencias sociales, productivas, económicas e ideológico-políticas ha comportado, también, que en buena medida nuestra alma igualitaria, nuestro ADN constitutivo, se halla ido desdibujando, hasta llegar a veces a difuminarse.  La disgregación del colectivo asalariado, así como la de la propia noción “trabajo”, ha alcanzado tales cuotas que, en muchas ocasiones, fallan los factores de comparación en el juicio de igualdad. La dualización del mercado laboral –que tanto denuncian determinadas líneas de reflexión- es una realidad palpable, que sólo los ciegos no pueden ver.

Probablemente la situación de disgregación del colectivo asalariado empezó con la crisis de empleo de la década de los setenta y principios de la de los ochenta, tal y como ya más arriba se apuntaba. El paro y la situación acuciante de muchas familias obligó a buscar medidas de urgencia –muchas veces, basadas en la desigualdad de trato-, de tal manera que las políticas de pleno empleo de la época dorada del keynesianismo, se acabaron convirtiendo en políticas de reparto del –escaso- empleo existente. 

Y a partir de ese momento surgió un fenómeno significativo que podemos caracterizar como la disgregación de los regímenes jurídicos de los diversos colectivos asalariados que, a su vez, cada día crecen más en número. En los buenos tiempos nuestra disciplina se asemejaba, en cierta medida, a un país-continente del que, además dependían una serie de pequeñas islas cercanas. Sin embargo, el panorama actual se parece más a un archipiélago, en el que existe una isla más grande –la de los trabajadores-tipo con su regulación homogénea y centralizante-, pero en el que cada vez surgen más islotes que van ganando importancia con el tiempo, se alejan de la metrópoli e, incluso, en algún caso, reclaman su propia autonomía –cuando no, la independencia-

Esa tendencia centrífuga es, incluso, observada por el propio legislador, con su proclividad a ir excluyendo del marco regulador legal de la relación laboral común a cada vez más colectivos. En efecto, en su día –léase, 1980, cuando se publica el originario Estatuto de los Trabajadores- se constató la existencia de una serie de relaciones laborales que, aún enmarcándose dentro de los parámetros del contrato de trabajo, se escapaban por variados motivos del marco heterónomo unificado.  De ahí su normativización específica como relaciones laborales especiales. Ocurre, empero, que al inicial tipificado de seis supuestos contemplados en el art. 2 del Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores (TRLET)[17], se han añadido a lo largo de los años –y especialmente en el último período- ahora otros cinco tipos, por vía legal o reglamentaria[18], sin que sea descartable calificar como relaciones especiales otros muchos “de facto”[19]. De esta manera, el legislador ha optado claramente por mantener intacto el régimen común de los asalariados “ordinarios” e ir reglamentando en forma específica y diferenciada la de aquellas relaciones que se escapan de esa lógica ortodoxa. Es ésa una clara muestra de la tendencia centrífuga de nuestras “islas” en la propia Ley.

Con todos los simplismos que se quiera, creo que –tendencias legislativas, al margen- la implementación de la desigualdad en el colectivo asalariado –y, por tanto, su disgregación- se corresponde punto por punto con lo que antes hemos caracterizado como las causas de la crisis de nuestra disciplina; a)  nuestro sometimiento a las políticas de empleo y a la economía –olvidando la igualdad- y provocando una ruptura intergeneracional; b) el impacto de la nueva cultura productiva; y c) el cambio del colectivo asalariado.

4.1 Políticas de empleo y ruptura de la solidaridad intergeneracional

La mentada crisis de empleo y el cambio de orientación de nuestra disciplina hacia la ocupación y la gestión económica de la empresa conllevaron, lo que hemos denominado la ruptura de la solidaridad intergeneracional y, por tanto, una primera y significativa disgregación del colectivo asalariado. En efecto, el trato diferenciado por razón de la edad ha tenido siempre una justificación basada en el empleo, incluso en aquellas etapas –como la inmediatamente anterior a la actual, hace tan sólo un año- en la que la ocupación era prácticamente plena y el nivel de desempleo podía ser calificado como técnico.

1. Una primera manifestación de esa tendencia puede apreciarse en lo que podemos denominar como cultura de la temporalidad. La mentada crisis de empleo de los setenta, comportó la implementación de la contratación a tiempo cierto como mecanismo de lucha contra el paro. Surgió, así –y en nuestro país- la referida “cultura de la temporalidad”, basada en el paradigma –que el decurso del tiempo ha demostrado falso- de que la temporalidad contractual era un mecanismo de creación –o, al menos, de reparto- de empleo.

La temporalidad sin causa rompió la columna vertebral de la igualdad y, con el paso del tiempo, la solidaridad entre los trabajadores. Más allá de las terribles y devastadoras consecuencias que comportó en nuestro mercado de trabajo –y que, aún en parte, sigue teniendo-, con nulos efectos positivos en el empleo, ese nuevo marco significó una evidente ruptura de la solidaridad intergeneracional.  Los trabajadores jóvenes han sido castigados durante varias generaciones a acceder al mercado de trabajo en situación precaria. Se produjo ahí una primera disgregación del colectivo asalariado.

Ciertamente, la cultura de la temporalidad contó con muchos y potentes aliados. El propio legislador, por una parte. Pero por otra, también una interpretación judicial que, al menos en sus primeros tiempos, puede ser calificada como “permisiva” en relación con el abuso de la temporalidad. Y en ese momento histórico cabe excluir de responsabilidad al sindicalismo que, en general, se opuso a la temporalidad y su implementación desaforada, entre otras medidas con la mayor huelga general que ha conocido este país –y de la que hace poco hemos celebrado veinte años-.

Sin embargo, cuando, tras la reforma laboral pactada de 1997, el marco normativo volvió en gran medida a la causalidad, no dejó de sorprender que la inmensa mayoría de convenios colectivos aprovechasen la disponibilidad legal para instaurar una duración máxima o una motivación laxa. Por poner algunos ejemplos de una realidad negocial que conozco bien por proximidad, más del setenta por ciento de los convenios colectivos sectoriales de Cataluña regulan –en general, sin justificación de ningún tipo- un período de duración del contrato eventual por encima del máximo legal de seis meses dentro del período de referencia de doce –al operar, como es sabido, un margen de disponibilidad colectiva, con el límite de 12 meses en cómputo sobre 18, ex art. 15.1 b) TRLET-.  Y, por el contrario, sólo 10 convenios colectivos de Cataluña (menos de un 1 por ciento) regulan medidas específicas de prevención de riesgos de los trabajadores temporales –aún siendo notorio que es éste colectivo el que mayor riesgo tiene de padecer un accidente-[20].

Quizás la razón de esa contradicción resida en que la temporalidad ya no es tanto un instrumento de precarización de las condiciones laborales –aunque, qué duda cabe, lo sigue siendo en determinados ámbitos-, como un mecanismo de adaptación de mano de obra ante las nuevas formas productivas (por tanto, una explicación mixta entre la tendencia analizada y la implementación del nuevo modelo productivo, al que posteriormente se hará referencia). Un claro ejemplo de ello lo constituye el contrato de obra y servicio sometido a una contrata, de creación jurisprudencial o el uso continuado de contratos eventuales para cubrir picos de producción que se producen inevitablemente cada año y que, en consecuencia, deberían articularse como contratos indefinidos a tiempo parcial, fijos discontinuos o fijos periódicos. Lo que, si bien se mira, no es más que una nueva vuelta de tuerca en la ruptura de la solidaridad intergeneracional (en tanto que el trabajador provecto ve el nuevo modelo productivo y las nuevas tecnologías como algo ajeno.... algo propio de los jóvenes) Y en ese nuevo marco la negociación colectiva parece haber aceptado como irremediable la temporalidad como sistema de gestión del cambio productivo, obviando que con ello se estaba creando una nueva segregación en el colectivo asalariado.

2. Pero la disgregación asalariada entre generaciones no acaba ahí.  Otro magnífico ejemplo de ruptura del derecho a la igualdad lo hallaremos en el fenómeno conocido como “dobles escalas salariales”[21].  De esta manera, los trabajadores de nuevo ingreso –en su inmensa mayoría, los más jóvenes- pasan a percibir un salario inferior al de los provectos –o a tener peores condiciones contractuales-.  Es éste un fenómeno muy vinculado, de nuevo, al empleo que se ha ido extendiendo como mancha de aceita a nuestra realidad negocial. Primero surgió con la necesidad de reducir costos en determinadas empresas transnacionales y luego se ha ido implementando en múltiples ámbitos (así, como mecanismo de extinción o disminución del complemento de antigüedad)

Así, cuando los empresarios “se cuadran” y proponen reducir la masa salarial, la salida fácil es la subindiciación para los trabajadores que entran en el futuro, manteniendo incólumes las retribuciones de los que ya están en la empresa. Y surgen aquí los inevitables agravios comparativos con el tiempo.  De nuevo la igualdad se va al garete y de nuevo se crea una nueva segmentación dentro del colectivo asalariado. Y todo ello se justifica en la inmensa mayoría de supuestos por motivos de ocupación (bien por ampliación de plantilla, bien a fin de evitar la amortización de puestos de trabajo o, en algún caso, como mecanismo de conversión de empleo temporal en fijo)

No creo pecar de egocentrismo si constato que en esta materia el Derecho del Trabajo ha sido diligente. Quizás, si se quiere, excesivamente diligente. Hace ya dos decenios que determinadas prácticas negociales de este tipo han sido anuladas por jueces y tribunales, precisamente por ser contrarias al derecho a la igualdad. Cierto: le hemos exigido a la negociación colectiva –y no siempre con criterios claros- un optimización de la igualdad que no le demandamos ni a la autonomía individual del empresario –respecto al derecho a la no discriminación- ni, mucho menos, a la propia heteronomía.  O que tampoco le pedimos al convenio en otros supuestos de segregación laboral. Quizás aquí es donde el iuslaboralismo más énfasis ha hecho en recobrar el hilo conductor de nuestra ya vieja pasión. Sin embargo, uno de cada tres convenios colectivos de Cataluña contempla, en forma más o menos amplia, con diferentes técnicas, sistemas contractuales duales en función de la fecha de ingreso[22].

3. Hay otra ruptura intergeneracional inversa.  Se trata de esos planes de prejubilación –muchas veces en empresas con ganancias millonarias- o, muy especialmente, de las famosas cláusulas convencionales de jubilación forzosa. Todo ello se justifica siempre por motivos de empleo. De un empleo ciertamente difuso. De esta manera, los ámbitos dispositivos personales sobre el acceso a la jubilación quedan sometidos a un genérico interés colectivo vinculado a la ocupación. No está de más recordar que cuando los jueces y los tribunales sociales consideraron que un cambio normativo concreto –la Ley 12/2001- comportaba que nadie podía ser obligado a jubilarse forzosamente por convenio, el legislador vino prontamente a cambiar la ley[23]. E, incluso, intervino en el mismo sentido el Tribunal Constitucional[24] y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas[25]. De esta manera, basta una simple alusión al empleo –aunque no tenga contenido concreto- para que un trabajador de 65 años se vea expulsado del mercado de trabajo, aún contra su voluntad.

4. A veces tengo la impresión que con la justificación del empleo los trabajadores mayores se dedican a perjudicar a los jóvenes (con contratos temporales y dobles escalas) y que cuando éstos son mayoría, obligan a aquellos a jubilarse o prejubilarse. Ya sé que es una simplificación –además, una afirmación inexacta-, pero con ello intento poner en evidencia la ruptura de la solidaridad y del principio de igualdad en nuestra disciplina.

Pero en todo caso debe hacerse aquí una reflexión adicional: esa ruptura de la solidaridad intergeneracional, con evidentes efectos sobre el derecho a la igualdad, ha tenido en todos los casos, como se ha visto, un claro justificante: el empleo. Y es ésa una dinámica que no deja de llamar la atención: aunque es cierto que nuestro país ha experimentado una alta dosis de paro histórico, en los últimos cinco años –no hablo, por supuesto, de los momentos actuales-  la tasa de desocupación podía ser calificada como residual. Y, sin embargo, ni el legislador, ni la interpretación judicial, ni la autonomía colectiva hemos sabido volver a situar nuestra disciplina en ese nuevo –ya viejo- paradigma. Una prueba más de cómo hemos sometido nuestra disciplina a las veleidades de la economía y de cómo nos hemos convertido en simples gestores de la mano de obra, omitiendo nuestro afán igualitario.

4.2 El impacto en la igualdad contractual de los nuevos modelos productivos

1. Al margen de la temporalidad como mecanismo de gestión flexible del mercado de trabajo –como ya previamente hemos reflexionado-, la novación del modelo productivo (el pase del fordismo a la flexibilidad) conlleva modificaciones de profundo calado en las relaciones laborales. Quizás uno de los elementos más significativo de esta auténtica mutación quepa buscarlo en la “disgregación” de la empresa en su tradicional conformación fordista. Es sabido, así, que mientras que en el régimen productivo anterior el paradigma de la empresa se definía por su carácter piramidal y univesalizador, nos hallamos ahora en una fase caracterizada, habitualmente, como de “descentralización productiva” o de “empresa red”. En efecto, en el modelo previo la empresa tendía a ser lo más grande posible, a la unificación del colectivo asalariado, a centralizar todos los eslabones de producción (incluyendo, a menudo la distribución y comercialización) y a agrupar todo ello bajo una misma realidad empresarial o de grupo, con homogeneización de las condiciones contractuales. Por el contrario, la empresa “central” actual (es decir, aquella unidad donde reside el “núcleo duro o esencial” de la elaboración del producto o la prestación del servicio) opta por su capidisminución, de tal manera que, a veces, queda bajo mínimos (como una especie de coordinadora de procesos productivos y distributivos descentralizados, frecuentemente en varios países), dejando en manos de otras realidades mercantiles (conformadoras del mismo grupo o, a menudo, sin ningún vínculo con aquélla otra salvo su condición de proveedora o distribuidora) las distintas fases de adición valor añadido. Y no es ésa una dinámica que sea sólo apreciable en el tradicional sector de la automoción (aunque el mismo sigue siendo, como bajo el fordismo, el eje central sobre el que se articulan los estudios y las reflexiones al respecto): el nuevo sistema se ha extendido, también a prácticamente todas las actividades. Incluso (siendo ello muy significativo) a las Administraciones públicas.

Ese cambio productivo comporta, obviamente, modificaciones también en el sistema de relaciones laborales. Es, a menudo, muy frecuente constatar como trabajadores que están realizando actividades para concretas empresas (y en muchos casos en el centro de trabajo de las mismas) no son, al menos formalmente, asalariados de ellas.

La opción que ha tomado el Derecho del Trabajo ante ese auténtico terremoto en las relaciones laborales no ha sido tan radical como la mutación experimentada en las relaciones productivas. Nos hemos limitado, por el contrario y cuando lo hemos hecho, a adaptar nuestras viejas instituciones a “lo nuevo”, sin cambios de hondo calado que, quizás, hubieran sido necesarios.

Esa falta de radicalidad en nuestras soluciones normativas y doctrinales no deja de ser preocupante, en tanto que, muy a menudo, la disgregación de la empresa –la descentralización productiva- persigue básicamente una reducción de costos salariales como único objetivo, lo que comporta una reducción de tutelas (especialmente convencionales) de los trabajadores “descentralizados”.

Sin duda que existen terrenos en los que, por el contrario, el Derecho social ha evolucionado sensiblemente en la materia. Es el caso, sin ir más lejos, de la normativa en vigor de salud laboral, que observa –aún con sus conocidas insuficiencias- una obligación compartida de los variados empleadores con personal adscrito en un centro de trabajo de cumplir con el deber de preservar la salud de sus asalariados en forma conexa –sino, conjunta-. En otros terrenos, sin embargo, no se ha avanzado un solo paso. Así, por ejemplo, lo que podríamos definir como Derecho colectivo del trabajo sigue anclando en la anterior realidad, no siendo permeable a la diversificación productiva en aspectos –tan centrales en la conformación del sistema de relaciones laborales- como los ámbitos de la negociación colectiva o de representación de los trabajadores.  Son escasos así –y por poner algún ejemplo- los convenios de grupo. Como son prácticamente nulas las experiencias de participación en ese conglomerado de empresa (salvo cuando por su dimensión comunitaria y en ámbito europeo resulta de aplicación la Ley 10/1997, en relación a las obligaciones que para España se observan en la Directiva 94/45). Ello por no hablar de la imposibilidad legal de articular mecanismos horizontales de participación –o, al menos, de elección de los mismos- que superen el ámbito estricto de la empresa o el centro de trabajo. No puede ser omitido, sin embargo, que el R Decreto Ley 5/2006 viene, de alguna manera –con retrasos e insuficiencias- a cubrir dicho déficit, al preverse en el marco de las contratas, que los asalariados de la contratista o de la subcontratista podrán canalizar sus demandas ante la principal a través de los organismos de representación de ésta, caso de no tener representantes; a lo que se añade el reconocimiento de la posibilidad de reuniones conjuntas entre los organismos unitarios –y, aparentemente, también sindicales- de ambas empresas y el uso conjunto de local sindical. Debe observarse, sin embargo, que esos derechos se observan únicamente para las contratas propias, ex art. 42 TRLET, que son una auténtica minoría cuantitativa en el proceso general de descentralización. Por su parte, el Derecho de la Seguridad Social continua regulando la cuestión en el art. 127 del R Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, TRLGSS), en un redactado prácticamente idéntico al art. 97 del texto de 1974.

Es, sin embargo, en el marco del contenido del contrato de trabajo (por tanto, de los derechos y obligaciones laborales) donde suelen aparecer problemas de más largo calado y donde, con mayor ahínco, nos hemos dedicado a reestructurar nuestras instituciones iuslaboralistas a la nueva realidad. Ciertamente, el fenómeno anunciado ha tenido, así, un cierto efecto en el marco de la temporalidad (en tanto que en muchas ocasiones se vincula la prestación de servicios en la empresa descentralizada a la provisión de servicios o materias a la mercantil principal, siendo ésta habitualmente de naturaleza temporal), tal y como más arriba se apuntaba. Con todo, las mayores mutaciones en la materia se han producido en la adaptación (o, mejor dicho, re-adapatación) de las habituales tutelas que en materia de contratas y subcontratas, sucesión de empresa y cesión ileal de trabajadores nuestro marco legal ha venido observando tradicionalmente.

Si uno mira las modificaciones experimentadas por los artículos 42 al 44 del actual Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores y las compara con el texto inicial del ET de 1980 puede contemplar como dichos artículos han sido modificados en variadas ocasiones desde entonces. No es tampoco casual que el Acuerdo para la Mejora y el Crecimiento del Empleo, suscrito por Gobierno y agentes sociales y plasmado como norma heterónoma por el R Decreto-Ley 5/2006  incida en el tema. Y ello por no hablar de las notorias oscilaciones jurisprudenciales y doctrinales al abordar la cuestión.

Ciertamente a nadie se escapa que ese proceso de mutación legislativa y doctrinal constante lo que ha pretendido es, en definitiva, una adecuación de nuestras viejas instituciones al fenómeno descentralizante. No deja de ser sintomático, asimismo, que en determinados aspectos ese cambio ha sido impulsado por el derecho comunitario, lo que evidencia –otras reflexiones al margen- que no nos hallamos de un fenómeno específico de nuestra realidad[26]. Baste con recordar que a la implosión de la empresa fordista se la denomina muchas veces –en forma indebida, por cierto- con el anglicismo “outsourcing”[27]

Ahora bien, si acudimos –por no ir más allá en el ejercicio de la siempre noble y muchas veces necesaria arqueología jurídica- a la Ley de Contratos de Trabajo de 1944, podremos contemplar como su art. 5.1 observaba la figura del “contratista de obra” y los arts. 23 a 26 las contratas para Administraciones públicas y sus efectos laborales, mientras que el art. 79 preveía el mantenimiento del contrato caso cambio de empresario y, como plasmación de la tradicional institución de la prohibición de prestamismo, la Ley de 10 de febrero de 1943, en relación al Decreto Ley de 15 de febrero de 1952, castigaba la cesión ilegal de mano de obra.  Por su parte la Ley de Relaciones Laborales de 1976 determinaba en su art 19.1 la prohibición de cesión ilegal de trabajadores, en el apartado 2 de la misma norma, la regulación de las contratas y subcontratas y en el previo art. 18.2 y 3 la sucesión de empresas. En el ínterin entre ambas normas entró en vigor el Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, generalizando el régimen de responsabilidad de las comitentes a todas las actividades.

No deja de ser chocante, pues, que esas instituciones basadas en una lógica de fondo conformadora de determinadas tutelas diseñadas hace más de medio siglo (reiteramos que por no ir más allá en nuestro análisis histórico) sean las que vengan a regular “lo nuevo.

No ha habido, pues, una Ley reguladora “ex novo” de los procesos de descentralización empresarial. El marco tuitivo del contrato de trabajo que deviene de esas normas tradicionales ha sido, en efecto, el que hemos venido utilizando para contemplar el proceso de descentralización productiva. En tanto que la empresa fordista se disgrega en otras unidades, surgen, así supuestos en los que se produce el cambio de empleador de determinadas unidades productivas, u otros en los que la prestación o determinada parcela de actividad de servicios se realiza (dentro o fuera de la fábrica) por otra empresa. Y, en determinados supuestos, esa actividad de descentralización puede ser considerada como un simple prestamismo de mano de obra, en el sentido de que existe, en definitiva, una simple realidad de interposición. Todos estas hipótesis se dan en la práctica –como es sabido- y, lo es más complejo, muchas veces esas realidades se entrecruzan entre sí, dando lugar a un sinfín de problemas aplicativos.

El nuevo modelo determina la aparición de múltiples agravios comparativos.  Ni todos los que prestan servicios en el mismo centro de trabajo son de la empresa titular del centro, ni todos los trabajadores de la empresa están allí ubicados. Seamos sinceros: aquello que surgió como un modelo de organización de los recursos humanos basado en la eficiencia productiva o del servicio se ha acabado convirtiendo en un mecanismo de rebajar costes salariales. Por tanto, en una nuevo arquetipo de quiebra de igualdad y de la solidaridad entre los trabajadores. Primero fueron las actividades accesorias, luego las esenciales pero no inherentes –en la jerga de la Sala del Tribunal Supremo-. Y hoy vale todo: las cooperativas de falsos autónomos, las empresas multiservicios –esas nuevas ETT sobre las que nadie dice apenas nada-, los autónomos económicamente dependientes –a los que inmediatamente me referiré- con su frágil (e inconcreta) separación con los asalariados...

En muchos casos, el trabajador ya no sabe quién es el empresario, aunque bien conoce que cobra menos y tiene tutelas menores que el compañero del lado por hacer el mismo trabajo.

Y acepto que aquí las responsabilidades son compartidas: ni la legislación y la práctica de los tribunales han sabido instaurar nuevos mecanismos de tutela, ni la negociación colectiva ha sido capaz de frenar esa desvirtuación efectiva de la responsabilidad empresarial y la precarización contractual que ello comporta.

2. Y, asimismo, cabe incluir también en esta tendencia derivada del nuevo modelo productivo lo que se conoce como la progresiva deslaboralización del mercado de trabajo o la “huida del Derecho del Trabajo”[28], entendida básicamente como el progresivo incremento del papel de los trabajadores autónomos en el mercado. Al margen de las prácticas deslaboralizadoras de determinados trabajos de transportes, ex art. 1.3 “in fine” TRLET, debe incluirse la siempre deslizante relación de los trabajadores autónomos reales o “aparentes” y la reciente creación legal de la figura paralaboral de los trabajadores autónomos dependientes (TRADE), a medio camino entre una relación laboral especial y el derecho civil. Se trata, sin duda, de un intento de dar cobijo legal y regular derechos de una realidad previamente existente, pero que, sin duda, conlleva una difuminación de imprevisibles consecuencias de las fronteras del contrato de trabajo[29], amén de una evidente muestra –de nuevo- de la tendencia del legislador a regular situaciones especiales que se escapan del contrato laboral típico.  Sin embargo, la panoplia de supuestos concretos que se escapan de los marcos de nuestra disciplina no acaba ahí: contratos de agencia o de transporte, administradores o cargos societarios que son también trabajadores, becarios y falsos becarios, teletrabajadores, etc., se suman para conformar aquello que tradicionalmente viene denominándose como “las zonas grises” del Derecho del Trabajo, una especie de islotes situados en el linde mismo de nuestras fronteras, que, a veces, entran dentro de nuestras aguas jurisdiccionales, y otras muchas no son extraños[30].

4.3 Los cambios subjetivos en el colectivo asalariado

Por último, otra de las causas explicativas de la segregación del sujeto asalariado se basa en el ya anunciado escenario de modificación del colectivo asalariado y, por tanto, la pérdida de fuerza del trabajador tipo.

1. Obviamente, en ese marco debe incluirse la progresiva laboralización de las mujeres fuera del hogar.

Así, es evidente que la “feminización” de la clase obrera determina una novación trascendental en la conformación de lo que hasta ahora era el paradigma del interés colectivo. Sin duda que han sido las mujeres las que, con mayor énfasis, han situado la noción de igualdad (aunque, en puridad, deberíamos hablar de no discriminación) en las relaciones laborales. Ellas con su lucha han logrado la articulación y plasmación legal de mecanismos igualitarios en el mundo laboral insospechados hace sólo tres lustros (y debemos reconocer que en esta materia los juristas hemos sido simples amanuenses o, en el mejor de los casos, coadyuvantes). Pero, sin embargo, las estadísticas son tozudas y ponen de manifiesto la situación precaria de las trabajadoras en relación con sus homólogos masculinos. Quizás aquí no operen tanto mecanismos de “ejército industrial de reserva”, sino de segregación social de la mujer en todos los ámbitos sociales. Esto se plasma, aún con mayor claridad, si se tiene en cuenta la obviedad que son ellas la que se encargan mayoritariamente de las tareas de reproducción en el seno de la familia. O, por utilizar un lenguaje políticamente correcto: son las mujeres las que ejercer hegemónicamente los derechos legales de conciliación de la vida laboral y familiar en relación con el contrato de trabajo por los roles sociales y sexistas imperantes. 

También aquí el Derecho –y, en concreto el iuslaboralismo- despliega una amplia panoplia de mecanismos tuitivos.  Ocurre, sin embargo, que el Derecho –al menos, por él mismo- no cambia los roles sociales, ni la sociedad (si se me permite la adición: por fortuna) Hemos experimentado en los últimos años un auténtico terremoto en materia legal de la no discriminación por género. Pero, como he dicho, la realidad es sobriamente tozuda: pese a la igualdad legal, las trabajadoras tienen menos posibilidades de promoción laboral, cobran menos salario, ocupan puestos de trabajo menos cualificados –aunque su nivel de formación en las generaciones no tan viejas nada tiene que envidiar, más bien lo contrario, al de sus compañeros masculinos- y padecen un nivel de temporalidad más elevado.

Sin embargo, estoy firmemente convencido que en esta materia la negociación colectiva no ha sabido estar a la altura. Si doy un repaso a lo que se está pactando en materia de igualdad y conciliación de la vida laboral y familiar en los convenios colectivos no puedo dejar de expresar mi decepción. Quizás me equivoque, pero tengo la certeza de que el convenio es un instrumento más útil que la simple heteronomía para cambiar los hábitos sociales. Entre otras cosas, porque por definición está mucho más cercano que las Cortes Generales o el Consejo de Ministros al conflicto social, ergo, a las inquietudes y problemáticas de las gentes laboriosas.

La mayor parte de redactados convencionales se limitan a reproducir los contenidos de la Ley –a veces, en textos más restrictivos-. Por poner algunos ejemplos (y en base a un estudio que he realizado para un curso previo del Consejo General del Poder Judicial[31]), pocos son los convenios que regulan aspectos tan importantes para la vida familiar como la disponibilidad en el tiempo de trabajo (aunque no sea no retribuida) para llevar al hijo al médico (un 22,8 % en Cataluña) o para asistir a reuniones pedagógicas de los vástagos (un 1,5 por ciento en el mismo ámbito territorial) O, por poner otros ejemplos en el terreno de la igualdad, las cláusulas de acción positiva son irrisorias en nuestro panorama (apenas, un dos por ciento). Y, asimismo, los planes de igualdad sólo se regulan en 27 convenios analizados en dicho estudio –sobre un total de 1180- y sólo siete de ellos tienen una regulación más o menos desarrollada: y ése no es sólo un fenómeno propio de Cataluña, en tanto conforme a recientes referencias sindicales, las prácticas consolidadas no sobrepasan la cuarentena de acuerdos expresos[32]. Y, finalmente, no está de más destacar que la transversalidad –que la LOIMH exige a las normas heterónomas, pero no a los convenios- es del todo inexistente en nuestro panorama de negociación colectiva.

Mientras las mujeres no formen parte de la mesa de negociación y de los organismos de representación unitaria y sindical en función, al menos, se su proporcionalidad va a pasar siempre lo mismo. Los olvidos en redactados, al menos formalmente, discriminatorios, la caída a las primeras de cambio de las cláusulas de las plataformas sindicales a favor de la igualdad y la conciliación de la vida laboral y familiar, el cambio de paradigma de negociación colectiva, situando la transversabilidad como eje conductor del convenio… La negociación colectiva parece no haber entendido que para muchas personas asalariadas les es más favorable renunciar a medio punto de incremento salarial a cambio de mayor disponibilidad del tiempo por las personas trabajadoras.

2. Y también dentro de los sujetos colectivos de “nuevo” ingreso, hay que incluir a los asalariados extranjeros.

Nuestra economía ha precisado de ingente cantidad de mano de obra foránea. Y ésta se ha convertido en el nuevo ejército industria de reserva de nuestro modelo. Vamos a ser claros de nuevo: el crecimiento económico de los últimos años a ellos se lo debemos en buena medida.  Y, siendo aún más claros: las erráticas y cambiantes políticas de empleo de los inmigrantes no eran tales, sino simples mecanismos de proporcionar mano de obra barata –y dispuesta a todo, en muchos casos para salir de la miseria de origen- para rebajar costos salariales. Probablemente son los extranjeros el colectivo que hoy está más carente del afecto de la igualdad. 

Y, sin embargo, nuestro marco jurídico les sigue caracterizando como asalariados de segunda fila –aún en el caso de residan y trabajen legalmente en nuestro país-. No está de más recordar que, ahora que llegan las vacas flacas, el legislador opta por intentar devolverlos a sus países, bien capitalizando el empleo[33], bien canalizando ayudas públicas para la repatriación[34].  Y no sólo en España: en el ámbito comunitario, la conocida y ya citada Directiva “del retorno”, con sus desaforados períodos de retención, plasma una clara animadversión del “otro”, en estos momentos de crisis económica.

Las propias inercias judiciales se imbrican, de alguna manera, en esta tendencia: seguimos aplicando lógicas pensadas para el trabajador nacional con tutelas a la mayor parte de extranjeros, aún sabiendo que en la práctica no gozan de las mismas. Les pedimos, por ejemplarificar, que justifiquen la existencia del despido o de la propia relación laboral o que prueben la realización de horas extraordinarias. Y eso es mucho pedir a alguien que no sólo desconoce en muchos casos el idioma, sino que también ignora sus propios derechos –entre otros motivos porque han sido contratados, legal o ilegalmente, por ese desconocimiento-.

Y tampoco la negociación colectiva les ofrece un manto más protector. Pese a que los extranjeros son hoy casi mayoritarios en determinadas actividades los convenios que regulan las condiciones contractuales de éstas los desconocen. Por poner un ejemplo: en la construcción hallaremos indicaciones convencionales en relación a que la información preventiva ha de ser proporcionada en el idioma del asalariado. Pero ¿alguien ha pensado en serio  en el riesgo laboral que presenta un trabajador de creencias o cultura islámica trabajando ocho horas o más de sol a sol en ayunas durante el Ramadán en dicho sector?

3. También dentro del supuesto de causas explicativas de la segregación cabría incluir la situación laboral de los trabajadores discapacitados.  Pese a que las personas funcionalmente diversas son otro de los colectivos especialmente protegidos en las normas españolas y comunitarias en materia de no discriminación, nuestro marco jurídico dista mucho de ser ejemplar, ofreciendo evidentes oscilaciones respecto a las políticas de empleo que les son de aplicación, vía LISMI (una norma que, por sí misma, ha derivado en caduca), sin que, en general, la negociación colectiva ofrezca grandes aportaciones en la materia.

5. ¿Qué hacer?: algunas propuestas para repensar nuestra disciplina en clave democrática

1. He acudido a muchos foros en los que se ha debatido la ya sempiterna crisis del Derecho del Trabajo. Y en todos ellos he salido con la sensación de asistir a un diálogo de sordos entre dos grandes corrientes: por un lado, la de los que se escudan en el carácter inamovible de nuestras tutelas, promoviendo su ampliación, que no quieren oír nada sobre el cambio del modelo productivo o del sujeto asalariado, definitivamente instalados en una realidad que ya no es real; por otro, los defensores de olvidarnos de tutelas y refundarnos como simples elementos de gestión de las políticas de mano de obra en la empresa y del empleo, al albur de los intereses económicos, archivando en la Historia nuestro ADN igualitario y promocionando, en algún caso extremo, nuestro retorno a la casa común privatista. No deja de llamarme la atención que en muchas ocasiones y “mutatis mutandis” cuando oigo los debates entre sindicalistas me llegan rumores de esas mismas posiciones.

En un reciente artículo, Umberto ROMAGNOLI[35] descalificaba a esta última tendencia economicista –que él calificaba como “revisionista”- con una contundente afirmación de tipo histórico: “La idea consiste en asignarle a éste –el Derecho del Trabajo- un futuro sin memoria o, más exactamente, un futuro deformado por una tradición monodisciplinar del saber que privilegió su dimensión patrimonial y de mercado, inseparablemente ligada al primitivo contrato de trabajo asalariado que se prestó a hacer de calco para modelar la sociedad industrial”, a lo que añadía, entre otras consideraciones: “he aquí el error de los revisionistas: creer que definitivamente han clausurado una búsqueda secular solamente porque entienden que el derecho (incluso el del trabajo) no puede ser ya algo más y distinto de la reproducción de un orden natural preexistente fuera de él; que debe tener una vocación gregaria y al servicio de la economía; que su racionalidad empírica debe ser indicio más de docilidad que de inteligencia pragmática”.  Pero tampoco la primera tendencia tradicionalista se va de rositas, aún afirmando el viejo y sabio jurista de Bolonia que entre ellos se encontraba más cómodo: “Lo que, sin embargo, no excluye que me permita censurar la concepción metahistórica del derecho, incluso el del trabajo, que le lleva a resistir, resistir, resistir y rechazar la toma en consideración de cualquier propuesta de identificar los recorridos de un aceptable reajuste regulativo en el cuadro de una estrategia plausible de adaptación. Además, tampoco los amigos custodios se muestran capaces de apreciar y valorar las características de la formación histórica del derecho del trabajo. Como, desde hace años, vengo sosteniendo, una constante suya es la micro discontinuidad ya que su evolución puede descomponerse en una secuencia de fases caracterizadas así: la aparición de cada una como el inicio del final, sin que por ello mismo se produzcan cesuras que obliguen a partir del año cero y volver a empezar de nuevas. En realidad, no se trataba más que del fin de un nuevo inicio”

Como fácilmente puede comprobarse por mis previas reflexiones (y la maestría que reconozco al autor de esas sabias palabras) suscribo punto por punto esas afirmaciones.

Habrá, pues, que huir de ambas tendencias cuando nos plateemos el futuro de nuestra disciplina. Personalmente no me interesa dedicar mi quehacer profesional a ser un simple garante judicial del contractualismo individual o colectivo en el seno de las relaciones laborales o las políticas de empleo en clave simplemente economicista. Quien por ello opte se habrá constituido en un simple amanuense burocratizado que habrá obviado que el Derecho es mucho más que la ley o el contrato. Será un civilista especializado en las relaciones laborales. Pero también me niego a aplicar una lógica jurídica fosilizada, ajena a los cambios productivos y sociales, y un derecho que cada vez ve más constreñido su ámbito subjetivo en tanto que el “trabajador-tipo” va perdiendo peso y, con él, su modelo único de relación laboral. Esa lógica es suicida a medio plazo.

Si, como he intentado defender, el Derecho del Trabajo es el derecho más democrático, de lo que se trata es de desplegar todas nuestras potencialidades democráticas.  Por tanto, de volver a nuestros orígenes aunque, lógicamente, con las necesarias adaptaciones a lo que ha cambiado. Una cosa es que la economía y las políticas de empleo interfieran y limiten nuestro discurso igualitario –cosa que acepto como inevitable-, y otra, muy distinta, que rijan nuestro futuro y nos digan qué hemos de ser, obligándonos a olvidar las enseñanzas de nuestros mayores, nuestro ADN constitutivo y nuestras finalidades.

2. Por tanto, me parece forzoso que, como continuación de larga civilidad que representamos, nuestra primera reflexión debe pasar por la refundación de nuestra disciplina en función de los nuevos elementos sociales concurrentes.  Y esa refundación debe pasar a mi entender por tres ejes constitutivos: a) de un lado, la adaptación de nuestras añejas tutelas al nuevo modelo productivo; b) por otro, la articulación de las bases constitutivas del nuevo pacto social, en la medida en que el anterior acuerdo welfariano ha sido puesto en tela de juicio por una de las partes firmantes; y c), finalmente y por encima de todo, como elemento constitutivo, la resituación del derecho a la igualdad.

Ciertamente esos parámetros re-constitutivos pueden parecer hoy algo así como el “sueño de una noche de verano”, en la medida que son claramente contradictorios con las recetas neo-liberales que se nos proponen aún como necesarias desde las mentes más preclaras de lo que es el pensamiento único.  Sin embargo, me parece fuera de dudas que la actual crisis económica ha puesto en evidencia que el modelo neo-liberal es impracticable en clave de civilidad. La riqueza creada en los últimos años no ha hecho más que agravar las distancias entre los opulentos y los desfavorecidos, como recientes informes de la OIT ponen de manifiesto[36]. Si hay que refundar el capitalismo –como afirman algunos líderes de la derecha, mientras las izquierdas guardan en general un ominoso silencio- habrá, lógicamente, que ponderar el peso de los derechos individuales y colectivos en clave democrática frente a doña economía. Es decir, situar al Derecho por encima de los intereses económicos. Lo que resulta hoy impresentable es que, como cúralo-todo ante la crisis, se nos proponga más de lo mismo: seguir profundizando en recetas sociales que son las causantes de la actual situación. A ningún enfermo de una cirrosis hepática por enolismo se le diagnostica que consuma más alcohol.

3. Habrá, pues, que volver a nuestros valores democráticos y, esencialmente, a la recuperación del derecho a la igualdad. Es ésa, desde mi punto de vista, la necesidad más apremiante, en tanto que afecta a nuestra propia alma, a nuestro futuro, de ahí que empiece el elenco propositito por el último de los tres ejes antes referidos. Y esa recuperación de la igualdad debe operar en un doble terreno: de un lado, recomponiendo el trato diferenciado entre distintos colectivos; de otro, repensándola en el propio marco del contrato de trabajo.

Por lo que hace a la recuperación de la igualdad dentro del colectivo asalariado debe partirse de una constatación inicial: esa recuperación no puede obedecer a la antigua tabla rasa uniformizante de antaño.  Tendrá que ser la igualdad de los diversos –que hoy, gracias al movimiento de derechos civiles de los sesenta, sabemos ya es la auténtica igualdad-, ante un colectivo laboral del todo disgregado.

La recuperación del derecho a la igualdad nos debe llevar, en primer lugar, a replantearnos nuestro papel ante un colectivo social dependiente del trabajo (y no sólo asalariado) disgregado. O, en otras palabras, cómo se reescribe el pacto constitucional entre las distintas islas de nuestro archipiélago.

Esa dinámica debe comportar repensar nuestra idea de igualdad, no tanto basada únicamente en el interés colectivo del trabajador-tipo –cada vez más minoritario-, sino en el general, más amplio –y también más disperso- del trabajo dependiente.

Y una primera consecuencia de esa tendencia comporta, inevitablemente, el fin de un modelo legal y de un modelo de negociación colectiva de matriz netamente uniformante. Probablemente es ése un déficit del que hace tiempo pecamos, pero que ahora se pone claramente en evidencia: las reglas generales aplicables a los conflictos sociales y al contenido contractual no pueden ser uniformes en una realidad laboral y productiva cada vez más diversa. Habrá, pues, que repensar un marco jurídico general de matriz diversa, que permita dosis de flexibilidad –sin que ello signifique pérdida de tutelas- para situaciones que son también diversas.

Quizás ha llegado el momento de sustituir el Estatuto del trabajador (que es, en realidad, el estatuto-del-trabajador-tipo) por la del estatuto del trabajo dependiente. En otras palabras: la isla grande ya no puede ser ella misma la que determine los intereses de todo el archipiélago; por tanto, el nuevo conglomerado que así surja deberá representar a todas las islas. De alguna manera (por poner un parangón histórico), Roma ya no es sólo la ciudad de Roma, sino toda la península itálica y, por tanto, habrá que dotar de voz y poder a los itálicos en su conjunto.

Ello conlleva una tendencia de nuestra disciplina de carácter globalizador, pero  basado en la diversidad. Y, de esta manera, deberemos determinar cuál es el núcleo mínimo indisponible y cuáles son los derechos esenciales de ciudadanía social en el trabajo que se desprenden de ese nuevo panorama. Y una vez aclarados esos límites mínimos, deberán articularse los mecanismos de transversabilidad imprescindibles entre las nuevas realidades. Por tanto, la tendencia no debe pasar por rebajar tutelas a los trabajadores ultraprotegidos (los “insiders”, que en buena medida, coinciden con el paradigma del trabajador-tipo), sino la de ampliar derechos a todo el colectivo de personas dependientes a través de su trabajo. Ocurre, sin embargo, que habrá que exigir al legislador, a la negociación colectiva y a los jueces y tribunales que tengan una especial sensibilidad hacia los “outsiders”, en la medida en que ellos son el colectivo más desprotegido. Se trata, en definitiva, de aplicar, con criterios claros, una política de igualdad efectiva respecto a los colectivos disgregados (y en cierta medida, maltratados) por la ruptura de la solidaridad intergeneracional: repensar lo que hemos denominado como “cultura de la temporalidad”, poner fin a las prácticas convencionales de dobles escalas, limitar las prejubilaciones a cargo del sistema de Seguridad Social y, al menos, exigir creación efectiva de empleo como contrapartida de las cláusulas de jubilación forzosa. Y, a la vez, de integrar efectivamente en el trabajo en situación de paridad a los sectores sociales que más padecen discriminación (mujeres, extranjeros, discapacitados, etc.) Sin duda que en ese nuevo panorama la negociación colectiva está llamada a jugar un papel crucial, siempre y cuando sepa adaptarse al nuevo panorama (en buena medida, se produzca una ruptura significativa con las prácticas actuales) y resitúe la igualdad como elemento transversal y con carácter neutro entre los distintos colectivos (y ello es especialmente postulable de lo que se conoce como políticas de conciliación de la vida laboral y familiar)

4. Pero, como se ha dicho, la recuperación del derecho a la igualdad no debe operar únicamente en relación al colectivo dependiente, entre sí, sino también respecto a nuevas reglas de ejercicio del poder organizativo empresarial en clave democrática o, si se quiere, menos autoritarias que las actuales.  Es ésta una constatación que, en definitiva, nos aboca al segundo eje de cambio anunciado: la adaptación al nuevo modelo productivo. Si bien se mira, el sistema jerarquizado anterior obedecía a un determinado sistema de producción que ha pasado a la historia. Por tanto, difícilmente puede seguirse manteniendo que las competencias organizativas del empleador permanezcan invariables cuando las formas y modos de producir han cambiado.  De la misma manera que el contenido de la prestación laboral –en el debe de la persona asalariada- ha mutado –ha devenido “flexible”-, también el poder organizativo empresarial ha de cambiar, como lógica contraprestación, deviniendo más democrático.

Es por ello que parece imprescindible abrir un debate necesario sobre qué debe entenderse por flexiseguridad. Como se habrá comprendido ya por el cariz de estas páginas, abogo por un contenido “micro”: es decir, un intercambio en el contenido del contrato de trabajo que signifique la aceptación de las reglas del nuevo paradigma productivo por parte de los trabajadores, a cambio de elementos garantistas de nuevo cuño. En otras palabras: la famosa flexibilidad debe ser bidireccional. Es decir, tanta disposición sobre aspectos concretos de naturaleza dinámica de la prestación laboral deben tener los empresarios, como los propios trabajadores. También aquí la noción de igualdad debe prevalecer. Igualdad que, en definitiva, aquello que pone en evidencia es la necesidad de unas nuevas formas de ejercicio de la organización del trabajo que no pueden obedecer a un sistema jerarquizado y ademocrático de matriz fordista en una realidad productiva que ya no obedece a dicho patrón productivo. Lo otro, la flexiseguridad “macro· (por tanto, la aceptación acrítica de los vaivenes de la relación laboral, con un papel amortiguador del Estado, por que actualmente aboga la Unión europea a través del Libro Verde) no es más que una especie de paliativo social ante el equívoco y egoísta concepto de la “sociedad del riesgo” que, además, no significa nada más que un trasvase de fondos públicos al sector privado (en la medida en que la formación o determinadas políticas de empleo serían paños calientes ante la pérdida de obligaciones del empleador por la finalización del contrato de trabajo), resultando hoy por hoy, en plena crisis económica, del todo impracticable en términos económicos.

La democratización de las nuevas relaciones laborales no debe, sin embargo, quedarse únicamente en el contenido de la prestación laboral. También debe operar en las propias condiciones de dependencia, pasándose del trabajador-siervo, al trabajador-ciudadano.  Cambio que, lógicamente, debe comportar la más plena extensión de los derechos constitucionales en el seno de la empresa. Y, entre esos derechos debe figurar el de la dignidad de la persona asalariada: es ése un clamor real, del que nos llegan rumores a los palacios de justicia a través de esas demandas de acoso moral (muchas veces tan poco motivadas), cada vez más frecuentes. Esas reclamaciones no están, en fin, más que exigiendo otro modelo más horizontal (o menos jerarquizado) de relaciones laborales.

Y, en paralelo, parece evidente que no podemos seguir tratando el fenómeno de la externalización productiva como algo que nos es extraño. En la medida en que ésa es una práctica que se ha implementado con toda su crudeza en nuestras relaciones laborales no resulta ya posible seguir aplicando instituciones jurídicas pensadas para otras finalidades. Me parece en estos momentos del todo necesaria una Ley de externalización, que regule, entre otros aspectos, temas como la tipificación de supuestos lícitos e ilícitos, las garantías de los trabajadores afectados con tendencia a la equiparación de colectivos, la generalización en esos ámbitos de tutelas colectivas (representación, huelga, conflicto colectivo y negociación), el régimen de responsabilidades empresariales y la abrogación de un modelo de contrato temporal temporal (el contrato de obra en contratas y subcontratas, de creación jurisprudencial) que comporta la eterna temporalidad de determinadas actividades.

5. Por otra parte, el fin del pacto social del welfare ha de significar, como ya se ha apuntado, una rediscusión de un nuevo acuerdo.

Me atrevo, en este sentido, a formular dos propuestas. La primera, la necesidad de establecer un “ius cogens” mínimo de carácter internacional que diferencie el trabajo, entendido como tal, de la paraesclavitud y que, en consecuencia, venga tanto a establecer contenidos mínimos –y medidas sancionadoras- de carácter internacional (lo que puede tener mayor o menor intensidad: desde los denominados Convenios fundamentales de la OIT[37], hasta la plena aplicación de los tratados internacionales sociales en su integridad[38]), como a permitir un control jurisdiccional nacional de dicho “ius cogens” (por ejemplo, en el caso de deslocalizaciones), como está ocurriendo en el terreno penal[39].

Y, como segundo elemento propositivo, creo llegada la hora de romper con el autismo social de la empresa en relación a qué se produce y cómo se produce y, en consecuencia, situar en nuestra disciplina la consciencia ecológica.

Por supuesto que nada impide que el Derecho del Trabajo siga dando la espalda al efecto que la producción y el transporte tiene en el medioambiente, aún cuando esas producción y transporte se realice en muchos casos (y sin despreciar el impacto que en este último sector tienen los autónomos) mediante relaciones laborales. Sin embargo –y por los razonamientos ya previamente expuesto- creo evidente que ese alejamiento del iuslaboralismo de la producción obedece a una cierta lógica de fondo: el abandono del control de la producción, que se deja en manos prácticamente exclusivas del empleador en función de la relación de subordinación contractual que nos es propia.

Ocurre, sin embargo, que el costo social de la producción es cada vez más elevado. Más allá de las inversiones en infraestructuras y, a veces, en ayudas públicas a las empresas, aparecen cada vez más necesidades económicas para la producción que son sufragadas por todos los ciudadanos a través de la carga fiscal. Así, los nuevos sistemas de trabajo exigen de mayores necesidades formativas de los ciudadanos. A lo que cabe añadir el impacto medioambiental de las empresas y su amortización generalmente a través de dinero público –en la medida en que el viejo principio “quien contamina, paga” está muy lejos hoy por hoy de ser una realidad-. O, por otra parte, no cabe obviar que los nuevos sistemas organizativos trasladan cada vez más determinados segmentos de la producción o la realización de determinados servicios a los propios usuarios.

Por tanto, al coste inicial que la empresa significa, el modelo productivo “de la flexibilidad” ha venido a añadirle otros ítems.

En esa tesitura quizás ha llegado el momento de reflexionar sobre el control social de la producción (entendiendo por tal no tanto el papel de la empresa y la propiedad privada como generador de riqueza, sino el establecimiento de mecanismos sociales que rompan con el autismo productivo y la sociedad)

Y, en ese marco, puede existir un indudable impacto sobre las relaciones laborales y, con mayor significación, de los mecanismos de representación en la empresa y sus competencias. El sindicato ya no sólo tendrá que representar en la empresa al trabajador de la misma, como tal, sino también al trabajador-ciudadano, aunque no preste sus servicios en dicha empresa.

6. Y, por supuesto, todas esas propuestas han de ir acompañadas por una resituación de nuestro Derecho colectivo del trabajo. También la negociación colectiva y el resto de instituciones de esa matriz han de embeberse de la igualdad de nuevo cuño propuesta, significativamente por lo que hace a la adaptación de sus instrumentos a una realidad diversa, perdiendo dogmatismo meramente doctrinales y permitiendo mecanismos transversales y adaptables.

Asimismo y lógicamente, también el sindicato ha de cambiar su orografía y sus reglas de juego, para dejar de ser –probablemente, “magre lui”- un defensor acérrimo y excluyente de los intereses del trabajador-tipo. En la medida en que la organización de la empresa es diversa y flexible, la organización del sindicato también debe ser diversa y flexible.

Y, por supuesto, en lógica con las previas reflexiones, el modelo de participación en la empresa ha de fortalecerse, en la medida en que el sindicato está llamado en buena medida a implicarse ya no tanto en la redistribución de rentas, sino en el núcleo duro de la producción o de la calidad del servicio prestado por parte de la empresa.

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En todo caso, y para finalizar, parece claro que el escenario que ya no es posible es seguir como hasta ahora. Por tanto, que el Derecho del Trabajo haga oídos sordos a las nuevas necesidades que la quiebra del anterior concepto de igualdad, la disgregación del colectivo asalariado y la modificación del modelo productivo están teniendo en nuestras instituciones jurídicas. O nos ponemos al día o nuestra experiencia de independencia de la casa civilista tiene los días contados.

Mas ese “aggionarmiento” no puede basarse en criterios meramente economicistas o de gestión de la mano de obra. Ha de fundarse en aquello que han sido nuestros valores como disciplina autónoma. En nuestros anhelos democráticos.

Y que nadie acuse a estas reflexiones de ser ahistóricas o ir contra los vientos de Europa. Precisamente, si algo define Europa es la Ilustración, la ciudadanía social y el respeto a los valores del Estado democrático y social de derecho. Europa empieza con Platón y Aristóteles. Lo otro, el simple mercado o la competitividad internacional en esa vorágine mundial de “dumping” está condenada al fracaso: nunca podremos competir con los países emergentes en precio de los productos. La misión de la vieja Europa es otra: defender nuestros valores democráticos.

Cierto: esta propuesta de refundación se enmarca en los inicios de lo que, según los analistas más solventes, será una larga y dura crisis económica. Sin embargo, la precarización como salida de la crisis ya sabemos a qué nos conduce: a más desigualdad. No está de más recordar que de otras crisis –por ejemplo, la del 29- se salió con políticas de reparto y solidaridad (guerras aparte), lo que demuestra que no hay axiomas irrefutables y que no todo está escrito.

Se trata, por tanto, de optar entre la desigualdad y la solidaridad. Entre la autocracia o el gobierno de los hombres pobres y libres. De nuevo, como siempre, Aristóteles.

Palma de Mallorca, gener 2009